DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS E NÃO PROVIDOS.  

I. CASO EM EXAME  

1. Apelações criminais interpostas por cinco apelantes contra sentença que os condenou pelo crime de organização criminosa (Art. 2º da Lei nº 12.850/2013) e os absolveu do crime de resistência (Art. 329 do CP). Os apelantes buscam absolvição, ANPP, desclassificação, reforma da dosimetria, regime e substituição da pena.  

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO  

2. A questão em discussão consiste em (i) verificar a suficiência probatória para a condenação por organização criminosa; (ii) analisar a preliminar de incompetência do juízo; (iii) avaliar a possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (iv) aferir a correção da dosimetria da pena, em especial a valoração dos maus antecedentes; (v) determinar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena; e (vi) decidir sobre o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.  

III. RAZÕES DE DECIDIR  

3. A preliminar de incompetência do juízo, por ser relativa, deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão (Art. 108 do CPP). Ademais, a conexão dos crimes não justifica o deslocamento de competência, pois a prova da organização criminosa não depende, de forma indispensável, da prova relativa ao roubo (Arts. 76 e 78 do CPP).  

4. Não cabe ao Tribunal determinar a propositura de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), por ser faculdade exclusiva do Ministério Público em primeira instância (Art. 28-A do CPP e STJ – HC nº 161.251/PR).  

5. O conjunto probatório, incluindo apreensões, depoimentos policiais convergentes, confissões extrajudiciais e a estruturação funcional do grupo para resgate de assaltantes de bancos, demonstra a autoria e materialidade do crime de organização criminosa (Art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013), afastando os pedidos de absolvição e desclassificação.  

6. Para o APELANTE 2, a valoração negativa dos antecedentes com base em condenação por fato posterior ao delito em julgamento é indevida, impondo-se o decote da circunstância judicial e a fixação da pena-base no mínimo legal (Art. 59 do CP).  

7. Para o APELANTE 1, a valoração negativa dos antecedentes com base em condenação por fato anterior ao delito em julgamento, ainda que com trânsito em julgado posterior, é legítima (Art. 59 do CP e STJ – HC 210787/RJ).  

8. Com a readequação da pena do APELANTE 2 para 3 (três) anos de reclusão, o regime inicial deve ser o aberto (Art. 33, § 2º, "c", do CP) e a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos (Art. 44 do CP).  

9. Para os APELANTES 3 e 4, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível, preenchidos os requisitos do Art. 44 do Código Penal.  

10. Para o APELANTE 1, a manutenção dos maus antecedentes justifica o regime semiaberto e impede a substituição da pena (Art. 44, III, do CP).  

11. Para o APELANTE 5, a sentença deve ser mantida em sua integralidade, inclusive quanto à dosimetria da pena, regime inicial e substituição da pena.  

IV. DISPOSITIVO E TESE  

12. Rejeitada a preliminar de incompetência do juízo. Negados provimento aos pedidos de absolvição, desclassificação e ANPP para todos os apelantes. Parcialmente provido o recurso do APELANTE 2 para reformar a dosimetria, alterar o regime inicial para aberto e conceder a substituição da pena por restritivas de direitos. Parcialmente providos os recursos dos APELANTES 3 e 4 para confirmar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Negados provimento aos recursos dos APELANTES 1 e 5, mantendo a sentença em sua integralidade.  

13. "É inadmissível a arguição de incompetência relativa em sede de apelação quando não suscitada no momento oportuno."  

14. "A condenação por organização criminosa é mantida quando o conjunto probatório demonstra a autoria, materialidade e a estruturação funcional do grupo."  

15. "A valoração negativa dos antecedentes criminais é indevida quando baseada em fato posterior ao delito em julgamento."  

16. "Preenchidos os requisitos legais, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para réus não reincidentes com pena igual ou inferior a quatro anos."  

DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CPP, arts. 76, 78, 108, 28-A, 386, VII; CP, arts. 33, § 2º, "c", 44, 59, 157, § 2º-A, II, 288, 329; Lei nº 12.850/2013, arts. 1º, § 1º, e 2º.  

JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STJ, HC 210787/RJ; STJ, HC 161.251/PR. 

Trata-se de recursos de apelação interpostos por DYEGO HARMANDO CARDOSO ROCHA, EMERSON SOUSA DA SILVA, HASSAN RUFINO BORGES PRADO AGUIAR, JOSENVERTON DOS SANTOS SOUSA e VINICIUS PEREIRA DA SILVA JUNIOR contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Batalha/PI, nos autos do processo nº 0000152-86.2019.8.18.0040. 

A denúncia, oferecida pelo Ministério Público do Estado do Piauí, narrou que em 30/05/2019, por volta das 4h, em uma estrada que liga os municípios de Barras/PI a Batalha/PI, os cinco denunciados foram presos em flagrante por integrarem organização criminosa, com o objetivo de obter vantagem ilícita mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas fossem superiores a quatro anos. Adicionalmente, foram acusados de resistência, tipificado no Art. 329 do Código Penal. A acusação detalha que os réus teriam sido contratados por Márcio Pimentel para resgatar autores de furtos contra duas agências bancárias em Campo Maior/PI, que estariam escondidos em uma mata na região de Batalha/PI. 

Após regular instrução processual, a sentença de primeiro grau (ID 25610345) julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal. Absolveu todos os réus do crime de resistência (Art. 329 do Código Penal), com base no princípio do in dubio pro reo e na insuficiência de provas. Contudo, condenou todos os réus pela prática do crime previsto no Art. 2º da Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa), aplicando as seguintes penas: 

Inconformados com a condenação, todos os réus interpuseram recursos de apelação, apresentando as seguintes teses: 

O Ministério Público de 2ª instância, em seu parecer (ID 29928664), opinou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo parcial provimento dos recursos de Josenverton dos Santos Sousa, Emerson Sousa da Silva e Hassan Rufino Borges Prado Aguiar, e pelo improvimento dos recursos de Vinicius Pereira da Silva Junior e Dyego Harmando Cardoso Rocha. 

É o relatório. 

Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), conheço dos recursos. 

Da Preliminar de Incompetência do Juízo (Dyego Harmando Cardoso Rocha) 

A defesa de Dyego Harmando Cardoso Rocha suscitou, em sede preliminar, exceção de incompetência, alegando que o crime de organização criminosa estaria probatoriamente vinculado ao roubo majorado com emprego de explosivos (Art. 157, § 2º-A, II, do Código Penal) ocorrido em Campo Maior/PI, o que atrairia a competência para aquele juízo. 

A preliminar não merece acolhimento. Conforme o Art. 108 do Código de Processo Penal, a exceção de incompetência relativa deve ser suscitada na primeira oportunidade em que a parte se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. No caso, a defesa não o fez no momento processual adequado. 

Código de Processo Penal, Art. 108: 

"A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa." 

Ademais, mesmo que superada a preclusão, a tese não prospera. A conexão, nos termos dos Arts. 76 e 78 do Código de Processo Penal, exige que uma infração tenha sido praticada para facilitar ou ocultar outra, ou que a prova de uma influencie diretamente a prova de outra. No presente caso, embora os crimes estejam relacionados, a atuação da organização criminosa e a consumação do roubo não se sobrepõem de forma a justificar a aplicação automática do critério de preponderância da pena mais grave para fins de deslocamento de competência. Os fatos apontados não são suficientes para caracterizar a necessidade de reunião de processos por conveniência processual ou interesse probatório relevante. 

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada. 

Do Acordo de Não Persecução Penal (APP) 

Os apelantes Josenverton dos Santos Sousa, Emerson Sousa da Silva, Dyego Harmando Cardoso Rocha e Hassan Rufino Borges Prado Aguiar pleiteiam a intimação do Ministério Público para se manifestar acerca da possibilidade de firmar Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). 

Conforme o Art. 28-A do Código de Processo Penal, a propositura do ANPP é uma faculdade do Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. O parquet de 2ª instância, em seu parecer, corretamente aponta que a análise do pleito de celebração de acordo de não persecução penal compete exclusivamente ao parquet de primeira instância, que já se manifestou nas respectivas contrarrazões de apelação de cada apelante. Não cabe a este órgão ministerial, que atua nesta fase como fiscal da ordem jurídica (custos legis), adentrar no mérito da questão. 

Código de Processo Penal, Art. 28-A: 

"Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:..." 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora este entendimento: 

"Esta Corte Superior entende que não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto.5. De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. 6. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal. 7. Recurso não provido." STJ – HC nº 161.251 - PR - 2022/0055409-2. Relator: MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Órgão julgador: Quinta Turma. Data do julgamento: 10/05/2022 

Assim, deixo de analisar o pleito de ANPP, por se tratar de matéria de competência exclusiva do Ministério Público em primeira instância. 

Do Mérito  

Da Absolvição e Desclassificação para Associação Criminosa 

Todos os apelantes pleiteiam a absolvição quanto ao crime de organização criminosa, sob o argumento de insuficiência probatória e, no caso de Dyego Harmando Cardoso Rocha, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de associação criminosa. 

A análise do conjunto probatório constante dos autos demonstra, de forma inequívoca, a autoria e a materialidade da conduta imputada aos réus. A certeza quanto ao cometimento do delito é evidenciada por: 

Essa dinâmica, envolvendo cinco agentes com divisão de funções para assegurar a fuga de criminosos envolvidos em explosão de caixas eletrônicos, configura a atuação profissional e coordenada de uma organização criminosa, nos termos do Art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013. 

"Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional." 

Diante desse sólido arcabouço probatório, é inequívoco que a conduta dos recorrentes se subsume ao tipo penal de organização criminosa. Não há, portanto, que se falar em absolvição por insuficiência probatória, tampouco em desclassificação para o delito de associação criminosa, que pressupõe uma estrutura menos complexa e sem a divisão de tarefas característica da organização criminosa. 

Rejeito, assim, os pedidos de absolvição e desclassificação para todos os apelantes. 

Da Dosimetria da Pena, Regime Inicial e Substituição da Pena Privativa de Liberdade 

Passo à análise individualizada da dosimetria da pena, do regime inicial de cumprimento e da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para cada apelante. 

JOSENVERTON DOS SANTOS SOUSA 

A sentença fixou a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial aberto, com pena-base no mínimo legal, e concedeu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A defesa requer a manutenção da substituição. 

Verifico que a sentença de primeiro grau já concedeu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Ministério Público de 2ª instância, em seu parecer, opina pelo parcial provimento do recurso apenas para substituir a Pena Privativa de Liberdade aplicada por Penas Restritivas de Direitos, nos moldes do Art. 44 do Código Penal. 

Código Penal, Art. 44: 

"As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: 

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;  

II – o réu não for reincidente em crime doloso;  

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente." 

Considerando que a pena foi fixada em 3 (três) anos de reclusão, o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não é reincidente e a dosimetria foi estabelecida no mínimo legal, os requisitos do Art. 44 do Código Penal estão preenchidos. 

Mantenho, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme já determinado na sentença. 

EMERSON SOUSA DA SILVA 

A sentença condenou Emerson Sousa da Silva a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial semiaberto, com a pena-base fixada acima do mínimo legal devido a maus antecedentes. A defesa pleiteia a reforma da dosimetria, a alteração do regime para aberto e a substituição da pena. 

A defesa insurge-se contra a valoração negativa da circunstância judicial relativa aos antecedentes. A sentença utilizou a condenação criminal transitada em julgado no processo nº 0800168-57.2021.8.18.0033 para fundamentar os maus antecedentes. Contudo, o fato gerador dessa condenação ocorreu em 20/01/2021, ou seja, posteriormente ao delito aqui analisado, praticado em 30/05/2019. 

A jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica no sentido de que condenações por fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes, sob pena de violação ao princípio da anterioridade. 

Assiste razão à defesa neste ponto. A condenação no processo nº 0800168-57.2021.8.18.0033 não pode ser considerada como mau antecedente para o presente caso. Inexistindo qualquer outra circunstância judicial desfavorável, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal de 3 (três) anos de reclusão. 

Com a pena-base fixada no mínimo legal (3 anos), e ausentes agravantes ou atenuantes, a pena definitiva permanece em 3 (três) anos de reclusão. 

Consequentemente, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser alterado para o aberto, nos termos do Art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, uma vez que o réu não é reincidente e a pena não excede 4 (quatro) anos. 

Por fim, com a readequação da dosimetria, o apelante preenche os requisitos do Art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 

VINICIUS PEREIRA DA SILVA JUNIOR 

A sentença condenou Vinicius Pereira da Silva Junior a 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial aberto, com pena-base no mínimo legal, e concedeu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A defesa pleiteia a absolvição. 

Conforme já fundamentado, o pedido de absolvição não prospera. A sentença de primeiro grau já concedeu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e o Ministério Público de 2ª instância opinou pelo improvimento do recurso, o que implica a manutenção da sentença em sua integralidade, incluindo a substituição já deferida. 

Não há, portanto, reparos a serem feitos na dosimetria da pena, regime inicial ou substituição para este apelante. 

DYEGO HARMANDO CARDOSO ROCHA 

A sentença condenou Dyego Harmando Cardoso Rocha a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial semiaberto, com a pena-base fixada acima do mínimo legal devido a maus antecedentes. A defesa pleiteia a reforma da dosimetria, a alteração do regime para aberto e a substituição da pena. 

A defesa insurge-se contra a valoração negativa da circunstância judicial relativa aos antecedentes. A sentença utilizou a condenação criminal transitada em julgado no processo nº 001284955.2017.8.10.0001, referente a fato ocorrido em 2017, para fundamentar os maus antecedentes. O delito aqui analisado foi praticado em 30/05/2019. 

A jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica no sentido de que condenação por fato anterior ao crime em julgamento, ainda que com trânsito em julgado posterior, pode ser considerada como maus antecedentes. 

STJ, 5ª Turma. HC 210787/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 10/09/2013: 

"A condenação por fato anterior ao delito que se julga, mas com trânsito em julgado posterior, pode ser utilizada como circunstância judicial negativa, a título de antecedente criminal." 

Portanto, a valoração negativa dos antecedentes encontra respaldo jurídico e jurisprudencial. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, resultando na pena definitiva de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 

No que concerne ao regime inicial de cumprimento da pena, a determinação não se limita ao quantum da reprimenda, devendo o magistrado considerar as circunstâncias judiciais previstas nos Arts. 33, §§ 2º e 3º, c/c Art. 59 do Código Penal. A existência de vetorial negativa (maus antecedentes) autoriza a fixação de regime mais rigoroso, como o semiaberto, mesmo para pena inferior a 8 anos. 

Código Penal, Art. 33, § 3º: 

"A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código." 

Por fim, a presença de maus antecedentes impede a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que não preenche o requisito subjetivo do Art. 44, III, do Código Penal. 

Código Penal, Art. 44, III: 

"As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...) III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente." 

Não há, portanto, reparos a serem feitos na dosimetria da pena, regime inicial ou substituição para este apelante. 

HASSAN RUFINO BORGES PRADO AGUIAR 

A sentença condenou Hassan Rufino Borges Prado Aguiar a 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial aberto, com pena-base no mínimo legal, e concedeu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A defesa requer a manutenção da substituição. 

Verifico que a sentença de primeiro grau já concedeu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Ministério Público de 2ª instância, em seu parecer, opina pelo parcial provimento do recurso apenas para substituir a Pena Privativa de Liberdade aplicada por Penas Restritivas de Direitos, nos moldes do Art. 44 do Código Penal. 

Considerando que a pena foi fixada em 3 (três) anos de reclusão, o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não é reincidente e a dosimetria foi estabelecida no mínimo legal, os requisitos do Art. 44 do Código Penal estão preenchidos. 

Mantenho, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme já determinado na sentença. 

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, voto pelo: 

1. Rejeitar a preliminar de incompetência do juízo suscitada por DYEGO HARMANDO CARDOSO ROCHA. 

2. Negar provimento aos pedidos de absolvição e desclassificação para todos os apelantes. 

3. Negar provimento aos pedidos de ANPP para todos os apelantes. 

4. Dar parcial provimento ao recurso de EMERSON SOUSA DA SILVA, para: 

a. Reformar a dosimetria da pena, decotando a valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes e, consequentemente, fixar a pena-base no mínimo legal de 3 (três) anos de reclusão. 

b. Alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, nos termos do Art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 

c. Conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do Art. 44 do Código Penal. 

5. Dar parcial provimento aos recursos de JOSENVERTON DOS SANTOS SOUSA e HASSAN RUFINO BORGES PRADO AGUIAR, para manter a condenação e a dosimetria da pena, mas confirmar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do Art. 44 do Código Penal, conforme já determinado na sentença. 

6. Negar provimento aos recursos de DYEGO HARMANDO CARDOSO ROCHA e VINICIUS PEREIRA DA SILVA JUNIOR, mantendo a r. sentença prolatada em sua integralidade, inclusive quanto à dosimetria da pena, regime inicial e a substituição da pena para Vinicius Pereira da Silva Junior. 

Determino a baixa dos autos à Vara de origem para as providências cabíveis, incluindo a expedição de alvarás de soltura, se for o caso, e a comunicação aos órgãos competentes para o cumprimento das penas restritivas de direitos. 

É o voto.