EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), inconformado com a sentença que fixou a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa. A defesa pleiteia: (i) o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, (ii) a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar máximo, (iii) a fixação do regime aberto e (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa da culpabilidade foi fundamentada de forma idônea; (ii) estabelecer se a fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pode ser aumentada; (iii) determinar se o regime inicial deve ser fixado no aberto; e (iv) verificar se a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada quando fundada apenas em pressupostos genéricos e inerentes ao próprio conceito analítico de crime, como maioridade, sanidade mental e consciência da ilicitude, sem relação com a reprovabilidade concreta da conduta.

4. A fração de 1/6 para a causa de diminuição do tráfico privilegiado é inválida quando não fundamentada em elementos concretos do caso, sendo necessário o redimensionamento da pena com base no patamar de 2/3.

5. Ausentes vetores negativos e diante do redimensionamento da pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, deve ser fixado o regime inicial aberto, conforme o art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

6. Estando presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e provido.
Tese de julgamento: "1. A valoração negativa da culpabilidade exige fundamentação concreta e não pode se basear apenas em pressupostos inerentes ao conceito analítico de crime. 2. A fixação da fração redutora da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado deve ser devidamente fundamentada, sendo inválida a escolha do patamar mínimo sem motivação idônea. 3. Atendidos os requisitos legais, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por pena restritiva de direitos, devendo o regime inicial ser o aberto".

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 33, § 2º, alínea “c”, e 44, I a III; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; LEP, art. 148.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 770.059/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 17.04.2023, DJe 20.04.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.240.799/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Conv. TJDFT), 6ª Turma, j. 20.02.2024, DJe 23.02.2024.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, em regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000215-02.2020.8.18.0065

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE PEDRO II/PI

Apelante: JOSÉ AIRTON DE SOUSA BELCHIOR

Defensor Público: Nikolai Olchanowski

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ AIRTON DE SOUSA BELCHIOR, qualificado e representado nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Pedro II/PI, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da sentença:

“(...) Aduz a denúncia, em suma, que no dia 18/06/2020, em cumprimento à mandado de busca e apreensão criminal na residência dos réus, agentes de segurança encontraram na posse destes 14 pedras de crack acondicionadas em sacos plásticos, bem como a quantia de R$ 1.455,20”.

Em suas razões recursais (ID 29190523), a defesa suscita as seguintes teses basilares: a) o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal; b) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo; c) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto; e d) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

O Parquet, em contrarrazões (ID 29190526), pugna pelo desprovimento do recurso, defendendo a manutenção integral da sentença condenatória.

Em parecer fundamentado (ID 29846089), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do presente Apelo, mantendo-se a r. sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas nos autos.

MÉRITO

 A defesa suscita as seguintes teses basilares: a) o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal; b) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo; c) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto; e d) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Passemos a análise, em separado, de cada uma das teses suscitadas. 

 a) Da dosimetria da pena

O Apelante vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, vindicando o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade. 

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecidas tais premissas, passa-se à análise do caso sub judice. A defesa sustenta que a valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada, porquanto o magistrado a quo limitou-se a mencionar elementos inerentes ao próprio conceito analítico de culpabilidade.

Passa-se à análise da referida circunstância judicial.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”.

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi:

“(...) A culpabilidade é manifesta, já que o acusado era maior de 18 anos de idade, mentalmente são, e tinha consciência de seus atos, dele podendo ser exigida conduta diversa”.

No caso em exame, no tocante à circunstância judicial da culpabilidade, constata-se que a majoração da pena-base foi amparada em fundamentação inidônea. Os elementos considerados, quais sejam, a maioridade penal, a sanidade mental e a potencial consciência da ilicitude, constituem pressupostos inerentes à própria culpabilidade enquanto elemento do conceito analítico de crime, abrangendo a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa.

Assim, a utilização de tais fatores para exasperar a reprimenda mostra-se genérica e inadequada, revelando-se insuficiente para justificar a valoração negativa da culpabilidade.

Sobre o tema, colaciona-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DA CONDUTA E POSSIBILIDADE DE AGIR DE FORMA DIVERSA. MOTIVAÇÃO ABSTRATA. MANIFESTA ILEGALIDADE EVIDENCIADA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme o reconhecido no decisum monocrático, no que tange ao cálculo dosimétrico, a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, a mera ciência da ilicitude do seu comportamento e a possibilidade de agir de forma diversa não justificam a valoração negativa de tal vetor. Precedentes. 3. Mesmo que não se possa ignorar a monta do prejuízo suportado pela municipalidade, tal fundamento não foi empregado pela Corte de origem na dosagem da pena base, não sendo possível manter o incremento sem motivação concreta, nos estritos termos do art. 93, IX, da Constituição da Republica . 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie.Precedente. 5. Agravo desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 770059 RO 2022/0286813-2, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023)

Logo, torna-se necessário afastar a vetorial valorada em desfavor do apelante.

 b) Da aplicação do tráfico privilegiado

A defesa sustenta que o magistrado sentenciante reconheceu que o apelante preenchia os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, contudo fixou a fração redutora no patamar mínimo de 1/6 (um sexto) sem apresentar fundamentação idônea apta a justificar a escolha do referido quantum.

Preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“(...) Na terceira fase da dosimetria, aplico ao acusado a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, baixando a pena em 1/6, a qual ficará em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 125 dias multa no patamar acima estabelecido.”

Diante do exposto, verifica-se que o magistrado a quo, embora tenha reconhecido o direito do apelante à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fixou a fração redutora no patamar mínimo de 1/6 (um sexto) sem a apresentação de fundamentação idônea que justificasse a escolha do referido quantum.

Como cediço, a legislação estabelece um intervalo de redução que varia de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), não se admitindo que a definição da fração redutora decorra de mero juízo discricionário do magistrado. A fixação do patamar deve estar amparada em fundamentação concreta e individualizada, sob pena de violação ao dever constitucional de motivação das decisões judiciais, insculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal.

Assim, é pertinente alterar a fração adotada na origem, de modo que se faz necessário redimensionar a pena definitiva do acusado.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. PRESENÇA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADA MEDIANTE FUNDAMENTOS INVÁLIDOS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. PENA REDIMENSIONADA.

1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, ônus da parte recorrente, atrai a incidência do art. 1.021, § 1º, do CPC e da Súmula n. 182 desta Corte.

2. A presença de ilegalidade flagrante no que diz respeito à negativa da minorante do tráfico privilegiado justifica a concessão de habeas corpus de ofício.

3. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Tema repetitivo n. 1.139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (rel.ª Min. Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022).

4. Outrossim, a quantidade não relevante, sem menção a circunstâncias adicionais, não constitui fundamentação válida a fim de exasperar a pena-base, negar a minorante do tráfico ou modular em patamar diverso de 2/3, bem como estabelecer o agravamento do regime prisional ou impedir a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Precedentes.

5. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício para reduzir as penas do agravante a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução.

(AgRg no AREsp n. 2.240.799/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024.)

Passo à análise da dosimetria do acusado.

1ª fase: circunstâncias judiciais

O magistrado a quo fixou a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão, em razão da valoração negativa da culpabilidade. Contudo, afastada a valoração negativa do vetor da culpabilidade, impõe-se o redimensionamento da pena-base para 5 (cinco) anos de reclusão.

2ª fase: agravante e atenuantes

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem reconhecidas.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, faz-se necessário alterar a fração da minorante do tráfico privilegiado para 2/3, de modo que fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (Junho/2020).

Estabeleço o regime inicial aberto, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 19.10.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

Isto posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, em regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

Teresina, 16/03/2026