poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

PROCESSO Nº: 0800245-25.2024.8.18.0045
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [Defeito, nulidade ou anulação, Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Indenização por Dano Material, Tarifas, Repetição do Indébito]
APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.
APELADO: MANOEL FERREIRA SALES

DECISÃO TERMINATIVA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO DIGITAL POR BIOMETRIA FACIAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por instituição financeira contra sentença que, em ação declaratória de nulidade de relação jurídica cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais, reconheceu a inexistência de contrato de empréstimo consignado, determinou o cancelamento dos descontos, condenou à restituição em dobro dos valores indevidamente debitados e ao pagamento de indenização por danos morais, além de honorários advocatícios.
   
   

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há quatro questões em discussão: (i) definir a possibilidade de inversão do ônus da prova com fundamento no Código de Defesa do Consumidor; (ii) estabelecer a existência e validade de contrato de empréstimo consignado firmado por meio digital com reconhecimento biométrico facial; (iii) determinar o direito do consumidor à repetição do indébito, simples ou em dobro; e (iv) verificar a configuração do dano moral indenizável e a adequação do quantum fixado.
   
   

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. Aplica-se a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, diante da relação de consumo e da hipervulnerabilidade do beneficiário previdenciário, cabendo à instituição financeira comprovar a regularidade da contratação.
   
   

2. Contrato digital firmado por biometria facial exige observância rigorosa dos requisitos de segurança previstos na Instrução Normativa INSS nº 138/2022, incluindo identificação válida, aceite expresso, data, hora, geolocalização e demais dados técnicos aptos a comprovar a manifestação de vontade.
   
   

3. A ausência de comprovação da geolocalização compatível com o endereço do consumidor e de outros elementos mínimos de segurança invalida o contrato eletrônico e impede o reconhecimento da relação jurídica.
   
   

4. O simples depósito do valor do suposto mútuo na conta do consumidor não supre a inexistência de prova válida da contratação e não demonstra anuência aos termos do negócio.
   
   

5. A autorização de descontos com base em contrato inexistente ou inválido configura conduta ilícita da instituição financeira, caracterizando má-fé e autorizando a repetição do indébito em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC.
   
   

6. Os descontos indevidos em benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, geram abalo moral presumido, diante da redução da renda e do comprometimento da subsistência do consumidor.
   
   

7. O valor da indenização por danos morais fixado observa os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando a gravidade do dano e a capacidade econômica da instituição financeira.
   
   

8. O desprovimento do recurso impõe a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
   
   

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso desprovido.
   
   

Tese de julgamento:

1. A validade de contrato de empréstimo consignado firmado por meio digital com biometria facial depende do cumprimento integral dos requisitos técnicos e de segurança previstos na regulamentação aplicável.
   
   

2. A ausência de prova idônea da contratação transfere à instituição financeira a responsabilidade pelos descontos indevidos realizados em benefício previdenciário.
   
   

3. A cobrança fundada em contrato inexistente ou inválido configura má-fé e autoriza a repetição do indébito em dobro.
   
   

4. Descontos indevidos sobre verba alimentar caracterizam dano moral indenizável, independentemente de prova específica do prejuízo.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por BANCO BRADESCO S.A., contra sentença proferida pelo Juízo Direito do(a) Vara Única da Comarca de Castelo do Piauí, que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE RELAÇÃO JURÍDICA cc REPETIÇÃO DE INDÉBITO cc PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS cc LIMINAR DA TUTELA DA URGÊNCIA CAUTELAR, julgou procedentes os pedidos autorais nos seguintes termos:

“Ante o exposto, e considerando o que mais dos autos consta, JULGO PARCIAL PROCEDENTES os pedidos para os seguintes fins: 

(i) declarar inexistente a relação jurídica entre as partes e impugnada na petição inicial; 

(ii) determinar o cancelamento do contrato e dos descontos oriundos desta suposta contratação, sob as rubricas “CESTA BENEFIC 1” ou similares, na conta bancária da parte requerente; e 

(iii) para condenar o banco requerido a pagar à parte autora: 

(a) CONDENAR a empresa ré a restituir em dobro os valores indevidamente descontados, a ser apurado por simples cálculo aritmético, com correção monetária nos termos da Tabela de Correção adotada na Justiça Federal (Provimento Conjunto n° 06/2009 do Egrégio TJPI), acrescentado o percentual de juros de mora de 1% ao mês, atendendo ao disposto no art. 406, do Código Civil vigente, em consonância com o art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional, a contar da data de cada desconto indevido (súmulas 43 e 54 do STJ); e 

(b) a título de danos morais, R$ 500,00 (quinhentos reais), com correção monetária a partir da presente data (súmula 362, STJ) e juros de mora de 1% ao mês desde o primeiro desconto indevido (data do evento danoso), na forma das Súmulas 54 e 362 do C. STJ, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. 

Em razão da sucumbência, condeno, ainda, o requerido no pagamento das custas e despesas processuais, e de honorários advocatícios que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais). Após o trânsito em julgado, certifique-se e arquivem-se os autos, observadas as formalidades administrativas.”

APELAÇÃO CÍVEL: o Banco Réu, ora Apelante, em suas razões recursais, sustentou que: i) Banco apelante comprovou a existência e legitimidade da operação financeira questionada, restando ausente qualquer irregularidade; ii) a contratação de crédito na modalidade digital é plenamente válida, uma vez que estão presentes todos os requisitos de identificação e o documento foi devidamente assinado por reconhecimento facial; iii) os pressupostos ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam, defeito no serviço, dano e nexo causal, não ficaram comprovados nos autos, sendo indevida qualquer condenação por dano moral e material. Com base nessas razões, pleiteia o conhecimento e provimento de seu recurso, para que seja reformada a sentença recorrida e julgados improcedentes todos os pedidos da exordial.

CONTRARRAZÕES em id. 29991917.

PONTOS CONTROVERTIDOS: são questões controvertidas, no presente recurso: i) a inversão do ônus probatório com base no CDC; ii) a existência e legalidade, ou não, do contrato de empréstimo; iii) o direito da parte Autora, ora Apelante, à repetição do indébito; iv) a condenação em danos morais.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL

De saída, verifica-se que a admissibilidade da presente Apelação Cível deve ser analisada tendo em vista o cumprimento dos requisitos previstos no Código de Processo Civil de 2015, vigente à época da interposição recursal.

Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal encontram-se presentes no caso em tela, uma vez que a Apelação é tempestiva, atende aos requisitos de regularidade formal e o preparo fica dispensado em razão da concessão da gratuidade de justiça no primeiro grau.

Da mesma forma, presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade, pois: a) a Apelação é o recurso cabível para atacar a decisão impugnada; b) a parte Apelante possui legitimidade para recorrer; e c) há interesse recursal para o apelo.

Assim, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

2. MÉRITO

2.1. a existência e legalidade, ou não, do contrato de empréstimo

In casu, a petição inicial foi instruída “com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito” (art. 311,IV, do CPC/15) da parte Autora, ora Apelante, pois demonstrados os descontos realizados em seu benefício previdenciário, que dizem respeito ao contrato de empréstimo impugnado judicialmente, extrato anexos.

Cabia, então, ao Banco Réu, ora Apelado, fazer prova “quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373, II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação que o contrato impugnado foi legitimamente realizado.

Quanto a isso, nota-se tratar-se de contrato digital, cuja assinatura deve ser feita através de reconhecimento biométrico, método seguro, válido e eficaz para comprovar a vontade do mutuário, desde que preenchidos os requisitos mínimos de segurança necessários para verificação da autenticidade do reconhecimento.

Acerca do tema, visando regulamentar essa modalidade de contrato e definir parâmetros claros de segurança, o INSS emitiu a instrução normativa nº 138/2022, definindo que, para contratos de mútuo sejam válidos quando assinados via reconhecimento biométrico ou assinaturas eletrônicas, deve-se apresentar documento de identificação oficial, válido e com foto, bem como, o CPF, além de preencher os seguintes requisitos:

- PARA VALIDAÇÃO DO RECONHECIMENTO BIOMÉTRICO (BIOMETRIA FACIAL): A biometria facial seja acompanhada de aceite da contratação, com data, hora, geolocalização, ID pessoal e valor total do empréstimo.

- PARA VALIDAÇÃO DA ASSINATURA ELETRÔNICA: deve a assinatura eletrônica ser passível de validação da autenticidade pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI) ou por autoridade certificadora.

Ressalto que a observância dos referidos requisitos é fundamental para garantir a proteção do consumidor, em regra idoso e hipervulnerável, porquanto, a falta de quaisquer dos requisitos ou a incongruência dos dados, seja pela divergência do aparelho celular utilizado, impossibilidade de validar-se a assinatura eletrônica ou por erro na geolocalização, implicará no reconhecimento da inexistência do contrato de mútuo.

No caso em análise, reconheço que estão ausentes os requisitos de validade do contrato assinado através de reconhecimento biométrico facial, uma vez que não seguiu rigorosamente os padrões de segurança, não constando indicação da geolocalização correspondente a ponto geográfico correspondente ao endereço da Apelante em Boqueirão do Piauí-PI.

Nessa linha segue a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL – “AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS”- PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA- IRRELEVÂNCIA NESTE MOMENTO PROCESSUAL- ALEGAÇÃO DE FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO– TESE REJEITADA – CONTRATAÇÃO REGULAR DEMONSTRADA – EMPRÉSTIMO FIRMADO POR MEIO ELETRÔNICO- ASSINATURA POR BIOMETRIA FACIAL (‘SELFIE’)- DEMONSTRAÇÃO DA GEOLOCALIZAÇÃO E IP DO APARELHO ELETRÔNICO POR MEIO DO QUAL FOI EFETUADA A OPERAÇÃO - COMPROVANTES DE DEPÓSITO EM FAVOR DA POSTULANTE – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA QUANTO AOS DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA RÉ- REQUERIDO QUE SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO- SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – MANUTENÇÃO DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, COM REDUÇÃO DO PERCENTUAL FIXADO PARA 2% DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA- FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 10ª C. Cível - 0001597-29.2021.8.16.0072 - Colorado - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ LOPES - J. 06.06.2022) (TJ-PR - APL: 00015972920218160072 Colorado 0001597-29.2021.8.16.0072 (Acórdão), Relator: Luiz Lopes, Data de Julgamento: 06/06/2022, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/06/2022)

Assim, o Banco Apelado não fez prova da celebração do contrato atendendo as formalidades exigidas para a espécie, pelo que a mera prova do depósito do valor do mútuo na conta corrente da parte Autora/Apelante (ID Num. 29991883) não é suficiente para se concluir pela contratação e aceitação dos termos postos pela instituição financeira, como entendeu o juízo a quo.

Desse modo, mantenho a sentença para reconhecer a invalidade do contrato objeto da presente demanda.

2.3. o direito da parte Autora, ora Apelante, à repetição do indébito

Quanto ao pedido de restituição do indébito em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, em razão da fraude, a Corte Superior de Justiça consolidou entendimento de que para que haja a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé. Nesse sentido, cito o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. "A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé, é devida a restituição simples" (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

2. Inadmissível recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n.

83/STJ).

3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 713.764/PB, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018)

Na hipótese dos autos, tem-se por intencional a conduta do banco em autorizar empréstimo sem a existência de contrato que atenda às formalidades da espécie, configurando, sem dúvida, sua má-fé.

Assim, impõe-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Na mesma linha de entendimento, já decidiu reiteradamente essa C. Câmara, como se observa do seguinte julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. extratos bancários desprovidos de utilidade. Inversão do ônus da prova em desfavor do banco. Teoria da causa madura. Contrato de empréstimo celebrado com analfabeto sem procuração pública. Nulidade. Restituição dos valores descontados indevidamente. Danos morais. honorários recursais NÃO ARBITRADOS. Enunciado Administrativo nº 07 do STJ. Recurso conhecido e provido.

1. Insurge-se a parte Apelante contra sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, em razão do descumprimento da determinação judicial que lhe ordenou a juntada dos extratos de sua conta bancária.

2. Com efeito, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor - e aqui, destaque-se, que a relação de direito material controvertida é de cunho consumerista - já consagrava, à época da decisão recursada, a inversão do ônus da prova.

3. Foi oportunizada ao Banco Réu, ora Apelado, a juntada do contrato de empréstimo e dos demais documentos comprobatórios da relação contratual, razão pela qual aplicável à hipótese a teoria da causa madura para julgamento, consoante inteligência dos artigos 355, I, e 1.013, § 3o, III, do CPC/2015.

4. A jurisprudência pátria se consolidou no sentido de que é nulo o negócio jurídico celebrado por pessoa analfabeta, sem procurador constituído por instrumento público. Assim, apesar de o negócio jurídico ter observado as exigências em relação ao agente e ao objeto, ignorou as exigências referentes à forma.

5. Reconhecida a nulidade do contrato, impõe-se, como consequência, a restituição do indébito em dobro, posto que o ato praticado pela instituição financeira de cobrar empréstimo, com base em contrato nulo, eis que não atendidas as exigências para sua formalização, afronta o direito do consumidor, e, nesse caso, deve devolver em dobro, os valores descontados, na forma do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

6. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. Em relação ao seu quantum, em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser razoável a fixação do valor da indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

7. Não fixados honorários recursais, porque “somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento (...), na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.” (Enunciado Administrativo nº 07 do STJ).

8. Apelação Cível conhecida e provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2013.0001.006607-8 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 13/03/2019)

Frisa-se que a restituição do indébito é consequência lógica da relação jurídica aqui discutida, considerando que o contrato é inexistente e restou comprovada a realização indevida de descontos.

Com efeito, é medida de justiça a devolução do indébito em dobro, razão pela qual mantenho a referida condenação.

Daí porque esse valor deverá ser compensado, pelo seu valor histórico, antes da incidência da repetição do indébito e dos encargos moratórios ao crédito do Autor, e, em havendo saldo em favor do consumidor, apenas sobre este será aplicada a repetição do indébito, sob pena de enriquecimento ilícito, já que não há nos autos comprovação de prévia devolução do crédito.

2.4. a condenação em danos morais

No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese.

Isso porque, o Código de Defesa do Consumidor dispõe que a responsabilidade do prestador de serviços é objetiva, conforme seu art. 14, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

E, não há como deixar de reconhecer os danos psíquicos e abalos à honra do cidadão que é posto em situação de dificuldades financeiras, deixando de honrar seus compromissos, por conta de empréstimos que não assumiu.

Já em relação ao quantum indenizatório, o art. 944 do Código Civil prevê que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. E a extensão do dano, por sua vez, é medida considerando o bem ou interesse jurídico lesado, a gravidade e a duração do dano.

No caso dos autos, a parte Autora, ora Apelante, teve reduzido o valor dos seus proventos, o que lhe acarretou redução do poder de compra e alterou sobremaneira a sua renda básica, de caráter alimentar, interferindo na sua subsistência.

Ademais, o Banco Réu, ora Apelado, faz parte de um dos maiores conglomerados de instituições financeiras do país, devendo-se evitar, portanto, que a indenização seja em valor tão ínfimo, que se torne inexpressiva.

Assim, considerando as particularidades do caso concreto, o parâmetro já adotado nos julgados desta Corte e à observância do princípio da devolutividade recursal, mantenho a condenação em danos morais em favor da parte Autora, ora Apelada.

Por fim, o art. 85, § 11º exige a majoração de honorários advocatícios na fase recursal.

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Pelo exposto, ante o trabalho adicional desempenhado em fase recursal, majoro os honorários advocatícios para 12% do valor da condenação, já incluídos os recursais.

3. DECISÃO

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e, no mérito, nego-lhe provimento monocraticamente, nos termos do art. 932, IV, do CPC, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

Além disso, majoro os honorários advocatícios neste grau recursal, para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), já incluídos os recursais, em conformidade com o art. 85, §§ 2º e 11, do CPC.

Publique-se. Intimem-se. Transcorrido o prazo de 15 dias sem a interposição do recurso cabível, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos. Cumpra-se.

É como voto.

Desembargador Agrimar Rodrigues de Araújo

Relator