APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0823040-65.2023.8.18.0140
APELANTE: MARCOS ANTONIO RODRIGUES COSTA, ANTONIO LUIS DA SILVA NUNES
Advogado(s) do reclamante: UDILISSES BONIFACIO MONTEIRO LIMA, YALLY SOTERO DE AMORIM, EGIELDO DE SOUSA SILVA
APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE/PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ILICITUDE DA PROVA POR INVASÃO DOMICILIAR. PRELIMINAR ACOLHIDA EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS LÍCITAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO CORRÉU. ORDEM PÚBLICA. DEPOIMENTOS POLICIAIS EM JUÍZO. CONDENAÇÃO MANTIDA. FRAÇÃO DE AUMENTO NA DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DE 1/3 MANTIDA. PARCIAL PROVIMENTO DE UM RECURSO E DESPROVIMENTO DO OUTRO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas por dois réus condenados em primeiro grau pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse/porte ilegal de arma de fogo, em concurso material. Um dos apelantes (Marcos) alegou nulidade da busca e apreensão por violação ao domicílio e requereu absolvição por ilicitude das provas. O outro (Antônio) pleiteou absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, bem como redimensionamento da pena-base e aplicação máxima do redutor do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de nulidade por violação de domicílio e consequente ilicitude da prova; (ii) analisar a suficiência de provas para condenação dos réus pelos crimes de tráfico e porte/posse ilegal de arma de fogo; (iii) reavaliar a fração de aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria; (iv) definir o grau de redução da pena pelo tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada dos policiais em domicílio alheio, sem mandado judicial e sem comprovação de situação de flagrante, configurou violação ao art. 5º, XI, da CF e ao art. 244 do CPP, ensejando nulidade da prova e absolvição de um dos réus (Marcos) por ausência de provas lícitas.

4. No tocante ao corréu (Antônio), a materialidade do delito de tráfico foi comprovada por laudos e auto de apreensão de 225,58g de maconha e 2,07g de cocaína, acondicionadas para venda.

5. A autoria foi corroborada por depoimentos firmes e coerentes dos policiais que presenciaram o réu com a droga e a arma de fogo no momento da abordagem.

6. A alegação de uso pessoal foi afastada pelas circunstâncias fáticas do caso: quantidade de droga, fuga ao avistar a guarnição e apreensão de arma.

7. Os depoimentos dos policiais prestados sob o crivo do contraditório são válidos e suficientes para fundamentar a condenação, conforme jurisprudência consolidada do STJ e STF.

8. A fração de 1/6 aplicada para exasperação da pena-base se mostra razoável diante das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis e encontra respaldo no livre convencimento motivado do julgador.

9. A redução pelo tráfico privilegiado foi corretamente fixada em 1/3, tendo em vista a condenação concomitante pelo crime de posse ilegal de arma de fogo e o contexto da narcotraficância, o que autoriza modulação inferior ao máximo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso de Marcos conhecido e parcialmente provido, para declarar a nulidade da prova obtida mediante busca domiciliar irregular e absolvê-lo das imputações, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Recurso de Antônio conhecido e desprovido, com manutenção integral da condenação e da dosimetria da pena. Deliberação tomada em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Tese de julgamento:

1. O ingresso de policiais em domicílio sem mandado judicial e sem situação de flagrante configura nulidade da prova, tornando ilícitas as provas obtidas e ensejando absolvição.

2. Depoimentos de policiais prestados em juízo, quando coerentes e harmônicos com o conjunto probatório, são aptos a fundamentar a condenação.

3. A fração de aumento da pena-base pode ultrapassar 1/10 por circunstância judicial negativa, desde que devidamente fundamentada.

4. A fixação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em patamar inferior ao máximo legal é legítima quando presente condenação simultânea por crime que revele dedicação à atividade criminosa.

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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 244, 386, VII; Lei 11.343/2006, arts. 28, 33 e 33, § 4º; Lei 10.826/2003, arts. 12 e 14.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, HC 598.051/SP, rel. Min. Rogério Schietti; STJ, AgRg no HC 648.133/MG, rel. Min. Laurita Vaz; STJ, AgRg no HC 739.550/SP, rel. Min. Jesuíno Rissato.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Plenário Virtual realizada de 27/02/2026 a 06/03/2026, acordam os componentes do(a) 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), CONHECER dos recursos interpostos, porquanto presentes os pressupostos legais de admissibilidade, e ACOLHER a preliminar suscitada para DECLARAR A NULIDADE das provas obtidas durante a busca domiciliar realizada de forma irregular, motivo pelo qual ABSOLVE MARCOS ANTONIO RODRIGUES COSTA da prática dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido, previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003. No que se refere à apelação interposta por ANTÔNIO LUÍS DA SILVA NUNES, dela CONHECER e NEGAR PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória nos exatos termos em que foi proferida. Deliberação tomada em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. Comunique-se à autoridade judiciária de origem para as providências cabíveis.

Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recursos de APELAÇÃO CRIMINAL interpostos por Marcos Antônio Rodrigues Costa e Antônio Luís da Silva Nunes, qualificados, visando a reforma da sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-Pi, Id. 20974619.

O membro do Ministério Público apresentou denúncia contra os acusados, imputando-lhes as práticas dos crimes tipificados no artigo 33, caput, e art. 12 e 14  da Lei nº 10.826/2003, em concurso material, respectivamente.

A mencionada autoridade coatora julgou procedente a denúncia, condenando:

1. Marcos Antônio Rodrigues Costa  à pena de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, em regime aberto, substituída por 2 (duas) penas restritivas de direito, e pagamento de 268 (duzentos e sessenta e oito) dias-multa em razão da prática do delito tipificado no art. 33, caput, e art. 12  da Lei nº 10.826/2003, em concurso material.

2. Antônio Luís da Silva Nunes à pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e pagamento de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias-multa, em razão da prática do delito tipificado no art. 33, caput, e art. 14  da Lei nº 10.826/2003, em concurso material.

Irresignado, a defesa de Marcos Antônio Rodrigues Costa requereu (id. 22057371):

“(...) a) o conhecimento e provimento do presente Recurso de Apelação para que seja declarada a nulidade da busca e apreensão, e as provas dela decorrentes, por flagrante violação ao art. 5º, XI, da CF, e ao art. 244, do CPP;

b) consequentemente, que seja o ora recorrente MARCOS

ANTONIO RODRIGUES COSTA absolvido dos crimes previstos no 33, caput, da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/2003 por ausência de provas, nos termos do artigo 386, II do CPP;

c) subsidiariamente, haja a DESCLASSIFICAÇÃO do crime, do artigo 33 da Lei 11.343/06, para a do artigo 28 da mesma Lei, por não restar demonstrado que o acusado é traficante de drogas. (...)”.

A defesa de Antônio Luís da Silva Nunes pugnou (id.27006328):

“(...) a) a absolvição do réu do crime de tráfico de entorpecentes, em razão da insuficiência de provas para a sua condenação, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;

b) a absolvição do recorrente do crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/2003, em virtude da aplicação do princípio in dubio pro reo no caso em comento;

c) a aplicação do quantum de 1/10 (um décimo) para cada circunstância judicial tida como desfavorável ao apelante, na primeira fase da dosimetria da pena, referente ao crime de tráfico de drogas;

d) Por fim, deve-se aplicar a fração de redução da pena do recorrente em 2/3 (dois terços), nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, de acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. (...)”.

Nas contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento das apelações interpostas por todos os apelantes, Id. 27223898 e Id. 27818753.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça em fundamentado parecer, Id. 30483527, opinou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos apresentados pelos acusados.

É o relatório.

Encaminhe-se o feito à revisão e após inclua-se em pauta virtual.

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade e processamento.

II. PRELIMINARES

A) NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DE DOMICÍLIO -  APELANTE MARCOS 

Alega a defesa de Marcos Antônio Rodrigues Costa a nulidade da busca e apreensão domiciliar, sustentando que o ingresso dos policiais em imóvel de terceiro (vizinha Bianca) ocorreu sem mandado judicial, sem consentimento e sem situação de flagrante. Argumenta que a entrada foi motivada apenas pela visualização de um objeto sendo arremessado atrás de um sofá, o que, por si só, não legitimaria a medida, configurando violação ao art. 5º, XI, da Constituição Federal, e ao art. 244 do Código de Processo Penal.

Requer, por consequência, a absolvição por ausência de provas, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP, considerando a ilicitude da diligência e a inexistência de autorização judicial ou consentimento do morador.

Constata-se que assiste razão à defesa.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1, “a” e “d”, autoriza a realização de busca domiciliar, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime.

A Constituição Federal, promulgada em data mais recente, em seu artigo 5º, inciso XI, da CF, confere a todos o direito à inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

De início, cumpre destacar que não houve  uma situação de flagrância comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental.

Destaco, ainda, que o delito de posse tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

Entretanto, com base em precedentes mais recentes do STJ, não basta constatar, a posteriori, que, estando diante de crime de natureza permanente, estaria legitimado o ingresso não consensual na residência do acusado.

É necessário analisar se as circunstâncias que antecedem a busca demonstram, de fato, as fundadas razões necessárias para ratificar tal escolha, em detrimento de medida cautelar de busca e apreensão, não sendo suficiente fundamentá-las em supostas denúncias anônimas ou na fuga do acusado no momento da abordagem, dissociada de qualquer outro indício de ocorrência de crime.

Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo, a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno, quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Com isso, pode-se entender que as cortes superiores buscam dar maior proteção à inviolabilidade do domicílio, posicionando-se, em seu contemporâneo entendimento, no sentido de que, quando houver possibilidade de se expedir mandado judicial para ingresso na residência, este meio deve prevalecer.

Ademais, os julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justiça sedimentaram a compreensão de que a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida (HC n. 512.418/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019). (HC n. 749.415/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Isso se justifica na medida em que as cortes superiores visam rechaçar os abusos frequentemente cometidos, com ingressos de policiais no domicílio de pessoas sem a comprovação das fundadas razões, de forma a dar maior segurança à conduta e à autorização judicial, com a expedição de mandado.

Por oportuno, transcrevo as decisões:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. 1. A Sexta Turma deste Tribunal Superior, no julgamento do HC n. 598.051/SP, assentou que o ingresso regular em domicílio alheio é possível apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, cuja urgência em sua cessação demande ação imediata. 2. A moldura fática delineada no acórdão atacado é de que a violação de domicílio foi efetivada após o recebimento de denúncia anônima informando a prática do delito de tráfico no local, inexistindo prévias investigações que confirmassem os fatos noticiados na comunicação apócrifa e que subsidiam a convicção dos agentes de que o agravado ocultava droga ou algum dos objetos mencionados no art. 240 do CPP. 3. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/ 2021). No caso em apreço, embora as instâncias ordinárias tenham asseverado que o acesso dos policiais ao domicílio do acusado foi franqueado, não há comprovação de que tal acesso tenha ocorrido de modo voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 821494 MG 2023/0149767-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/02/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2024) (grifo nosso)

No caso em exame, inexiste situação de flagrância previamente constatada que autorizasse a medida extrema adotada. Conforme se extrai dos próprios depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência, o ingresso no imóvel ocorreu porque os agentes visualizaram o recorrente arremessando “algo” atrás do sofá, sem que houvesse a identificação do objeto, tampouco qualquer outro elemento concreto indicativo da prática de crime naquele momento. Ambos os policiais, Adonias da Cruz Cunha e Francisco Carlos Gomes do Nascimento Oliveira (PJe mídias), foram uníssonos ao afirmar que viram o recorrente jogar “algo”, sem especificar do que se tratava, revelando atuação baseada em mera intuição ou instinto, e não em fundada suspeita juridicamente válida.

Vislumbra-se assim, que a denúncia foi recebida sem que antes pudesse analisar o pedido de nulidade dos autos que ensejaram a prisão em flagrante do suposto Acusado, demonstrando assim um verdadeiro abuso de autoridade c/c com cerceamento de defesa. 

Ademais, não foram realizadas investigações prévias nem elementos concretos e robustos.

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONFISSÃO INFORMAL. CLIMA DE ESTRESSE POLICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR NÃO COMPROVADO. PROVA ILÍCITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma e munições, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, há uma situação de flagrante delito em desenvolvimento.

2. Consoante decidido no RE n. 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

3. Constatada a inexistência de elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo em vista que os policiais, sem realizar diligências prévias com vista a esclarecer os fatos relatados, e se atendo tão somente à confissão informal do paciente de existência de droga no interior da residência, adentraram o recinto.

4. No julgamento do HC n. 598.051/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, estabeleceu diretrizes e parâmetros, a fim de que seja reconhecida a existência de fundada suspeita de flagrante delito, consignando que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e registrado em gravação audiovisual.

5. A permissão para ingresso no domicílio proferida em clima de estresse policial não deve ser considerada espontânea, a menos que tenha sido por escrito e testemunhada, ou documentada em vídeo, o que não ocorreu no caso.

6. Não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos robustos a indicar a existência de tráfico de drogas no interior da residência, tampouco comprovou-se o consentimento do morador para o ingresso no local, o que torna ilícita toda a prova obtida com a invasão de domicílio.

7. Ordem concedida para reconhecer a ilegalidade da busca domiciliar e do acervo probatório decorrente, e, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente apenas em relação ao delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Determino, quanto à condenação pelo delito do art. 14 da Lei n. 10.826/2003, que seja fixado o regime inicial aberto, bem como se possibilite a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da execução.

(HC n. 886.472/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 19/4/2024.) (grifo nosso)

Ora, não há situação de flagrância em se arremessar um objeto desconhecido no interior de uma residência, sendo vedado ao agente estatal agir por presunções subjetivas quando está em jogo direito fundamental expressamente assegurado pelo art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Tal conduta caracteriza flagrante violação ao art. 244 do Código de Processo Penal, que exige fundada suspeita, baseada em elementos objetivos, para legitimar a busca pessoal ou domiciliar.

Ressalte-se, ainda, que o flagrante, no presente caso, foi construído apenas após o ingresso indevido no domicílio, o que torna ilícita a prova originária e todas as demais dela derivadas, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada. Assim, a constatação posterior da existência de entorpecentes e arma de fogo não tem o condão de convalidar a ilegalidade da diligência inicial.

Cumpre ressaltar que não consta nos autos qualquer meio idôneo a comprovar a permissão para adentrar ao domicílio, como gravação audiovisual ou autorização por escrito na forma exibida pela jurisprudência. 

Diante do exposto, acolho a preliminar arguida para declarar a nulidade das provas obtidas em decorrência da busca domiciliar ilícita, reconhecendo a violação ao art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal e ao art. 244 do Código de Processo Penal. Em consequência, absolvo Marcos Antônio Rodrigues Costa, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, das imputações constantes da denúncia relativas aos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e art. 12 da Lei nº 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo), por ausência de provas lícitas a amparar o decreto condenatório.

Prejudicada, por conseguinte, a análise do mérito recursal no tocante ao referido apelante.

III. MÉRITO

A) DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO -  ANTÔNIO

A defesa do apelante pleiteia a absolvição do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, sob o fundamento da insuficiência de provas para a condenação. Sustenta que a condenação criminal exige prova segura e inequívoca da autoria e da materialidade, não podendo se basear em suposições, material precário ou conjecturas. Ressalta que, no caso em tela, não há provas firmes e convincentes da prática do crime por parte do réu, o qual, em interrogatório judicial, negou qualquer envolvimento com o tráfico.

A defesa afirma que a presunção de inocência foi desrespeitada, já que não houve demonstração suficiente da prática delitiva, incumbindo ao Estado o ônus da prova, o qual não foi cumprido. Requer, assim, a reforma da sentença e a absolvição com base no artigo 386, inciso VII, do CPP, por não existir prova suficiente para a condenação.

Todavia, referida tese não encontra respaldo no conjunto probatório coligido aos autos, revelando-se inócua diante do acervo de elementos que, de forma concatenada e coerente, demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Não assiste razão à tese absolutória. 

Em análise dos autos, a materialidade encontra-se sobejamente demonstrada nos autos, por meio do Auto de Exibição e Apreensão (Id. 40399419), Laudo de Constatação Preliminar (Id. 40399420) e Laudo Pericial Definitivo (Id. 41461440), os quais atestam a apreensão de 2,07g de cocaína e 225,58g de maconha, distribuídas em invólucros plásticos, acondicionadas de forma típica para o comércio ilícito de entorpecentes.

A autoria delitiva atribuída a ANTÔNIO LUIS DA SILVA NUNES restou devidamente comprovada a partir das provas produzidas sob o crivo do contraditório. As declarações prestadas em juízo pelas testemunhas evidenciam que o acusado praticou conduta correspondente ao núcleo verbal “trazer consigo” substância entorpecente, sem autorização legal, circunstância suficiente para a subsunção ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (Id. 20974619).

Conforme apurado, durante patrulhamento em local conhecido pela intensa comercialização de drogas, o acusado empreendeu fuga ao avistar a guarnição policial, sendo alcançado logo em seguida. Na abordagem, foi encontrada porção significativa de maconha em sua posse, além de arma de fogo artesanal calibre .38, o que foi confirmado de forma firme e coerente pelos policiais militares em juízo (Id. 20974619, págs. 7/11; Id. 27223898, págs. 5/6).

A versão apresentada pelo acusado em interrogatório judicial, no sentido de que a droga não lhe pertencia e de que teria sido vítima de perseguição pessoal, mostra-se isolada e dissociada do conjunto probatório, não encontrando respaldo nos demais elementos constantes dos autos (Id. 20974619). Ao revés, os depoimentos testemunhais indicam que o entorpecente estava em sua posse direta, sendo apreendido no momento da abordagem.

Vejamos os depoimentos dos policiais:

Testemunha Adonias da Cruz Cunha relatou (...) “foram acionados para tentar apurar a venda de entorpecentes na região da Santa Bárbara, intensificar o patrulhamento e tentar identificar alguns pontos de venda de entorpecentes; que durante esse patrulhamento, mais precisamente na Vila PQU, que é uma invasão dentro da Santa Bárbara, se depararam com um grupo de indivíduos em uma casa abandonada; que esses indivíduos, ao avistarem a movimentação de policiais, empreenderam fuga e saíram do local avistado, sendo possível alcançar apenas um; que quando ANTONIO LUIS foi alcançado, fizeram a abordagem individual e encontraram droga e uma arma de fogo de fabricação caseira calçando um calibre 38 [...] que a arma de fogo e a maconha estavam com ANTONIO LUIS, em posse dele; que a maconha estava no bolso, parecia que estavam cortando, dolado; que era um tijolo de maconha, só que menor; [...] que quando viram a viatura, o grupo se dispersou e os agentes só conseguiram alcançar ANTÔNIO LUÍS;”.

Francisco Carlos Gomes do Nascimento Oliveira, afirmando: “(...)que se depararam com um indivíduo que estava saindo de uma residência abandonada e com este foi encontrado uma arma artesanal calibre 38 e uma porção de substância análoga à maconha; que feita a abordagem, indagaram a ANTONIO LUIS de onde eram os outros indivíduos e este citou a residência de MARCOS ANTONIO; [...] que o local da primeira abordagem era uma região onde estava havendo muito assalto, roubo de motos e veículos, e foram intensificadas as buscas na região para diminuir as infrações que estavam acontecendo”.

Além disso, as circunstâncias fáticas, quantidade do narcótico apreendido (mais de 200g de maconha), local da abordagem, tentativa de evasão, bem como a apreensão concomitante de arma de fogo, revelam contexto típico de narcotraficância, afastando a tese de uso pessoal (Id. 20974619; Id. 30483527, págs. 3/4).

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os elementos da fase investigatória foram valorados em conjunto com a prova produzida na audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, não se verifica que a condenação está lastreada apenas em elementos da fase inquisitorial, em ofensa ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal.

2. Os Policiais narraram em Juízo que avistaram o Paciente com uma sacola que aparentava conter drogas, ao acessar um terreno que circundava a residência monitorada. Momentos depois, quando retornou, ele não trouxe essa sacola consigo. Essa atitude, aliada às informações do serviço de inteligência, que estava monitorando o Acusado, fez com que os agentes estatais acionassem cão de faro, que localizou as drogas. No interior da residência, localizou-se "01 (um) revólver calibre .22, municiado e com a numeração suprimida" (fl. 27).

3. As denúncias anônimas foram confirmadas pelas observações dos policiais, que relataram, em juízo, de maneira coerente e firme, que o Paciente foi flagrado em atitude suspeita típica do tráfico de drogas. Nesse contexto, verifica-se a suficiência dos elementos para a condenação do Paciente pela prática dos crimes imputados na denúncia. Precedentes.

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.) (grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO POLICIAL PRESTADO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO - VALOR PROBANTE - PROVA TESTEMUNHAL - CONDENAÇÃO MANTIDA. - Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao apelante a autoria e a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe - A palavra firme e coerente de policiais militares é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado. Precedentes do STJ. (TJ-MG - APR: 08489924920208130024, Relator: Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo, Data de Julgamento: 24/05/2023, 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/05/2023). (grifo nosso) 

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se o julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁT ICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No que concerne à pretensão de desclassificação do delito do art. 33, caput, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, a Corte de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos - notadamente diante do Termo de Exibição e Apreensão (e-STJ fl. 33), da prova oral coligida e das circunstâncias da apreensão (incluindo, além das drogas, a quantia de R$ 1.370,00, em espécie, 2 telefones celulares, 3 cartuchos de munição intactos, balança de precisão, anotações com a contabilidade do tráfico, sacos plásticos comumente utilizados para embalar entorpecentes) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas. O Tribunal local ressaltou que as circunstâncias da apreensão seriam incompatíveis com a condição de mero usuário (e-STJ fl. 405).

2. Nesse contexto, tendo o Tribunal a quo reputado farto o conjunto fático-probatório constante dos autos, a corroborar a condenação do recorrente pela prática de tráfico de drogas, afastando a postulada desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/2006, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.

3. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.058.505/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.) (grifo nosso)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento. 

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de trazer consigo, guardar ou transportar substância entorpecentes, prevista no art. 33, ambos da Lei de Drogas. 

Não há, portanto, elementos que sustentem a absolvição. Os autos demonstram, com clareza, a autoria e a materialidade do delito de tráfico, razão pela qual deve ser mantida a condenação nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Por derradeiro, não se vislumbra qualquer incerteza relevante quanto à autoria e à materialidade do delito, razão pela qual é incabível a aplicação do princípio do in dubio pro reo. A instrução processual revelou-se suficiente para demonstrar, de forma clara e objetiva, a responsabilidade penal do acusado, cumprindo-se integralmente o encargo probatório atribuído à acusação.

B) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE PORTE ILEGAL - ANTÔNIO 

O Apelante, em suas razões, alega que não há provas suficientes quanto à autoria e à materialidade do crime, requerendo sua absolvição com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, sob o argumento de que a condenação violaria o princípio da presunção de inocência.

Entretanto, não há como prosperar a tese defensiva. Senão vejamos:

Referida infração caracteriza-se como formal e de mera conduta, dispensando a legislação a exigência de qualquer resultado material para sua consumação, bem como a investigação acerca da intencionalidade do agente. O objetivo jurídico, portanto, compreende a segurança coletiva e a incolumidade pública.

Nesta linha, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a “posse de arma de fogo de uso restrito, de seus acessórios ou de munições constitui crime de mera conduta e de perigo abstrato cujo objeto jurídico tutelado compreende a segurança coletiva e a incolumidade pública” (RHC 128.281, Rel. Min. Teori Zavascki).

Oportuno ressaltar que o combate a tal delito abrange armas de fogo de qualquer natureza, constituindo-se em crime autônomo.

Além disso, o enquadramento ao crime citado prescinde da realização de exame pericial no armamento, por se qualificar como delito de mera conduta. Outrossim, a comprovação da elementar em questão pode ser efetivada por meio de provas diversas da perícia, dada a natureza inequívoca da circunstância, a qual dispensa conhecimento técnico especializado para sua constatação.

Ao contrário do que alega o apelante, o arcabouço probatório dos autos é suficiente para sustentar a condenação com a confirmação da materialidade e autoria delitiva.

A materialidade delitiva restou cabalmente comprovada pelo auto de exibição e apreensão (Id. 40399419, págs. 23-24), que registra a apreensão de significativa quantidade de entorpecente, bem como de uma arma de fogo de fabricação artesanal e duas munições calibre .38, aparentemente intactas, em poder de ANTÔNIO LUIS DA SILVA NUNES no momento da abordagem. A aptidão do armamento e dos cartuchos foi atestada por meio do Laudo Pericial de Eficiência (Id. 20974516), o qual confirma que tanto a pistola artesanal calibre .38 quanto as munições apreendidas apresentavam potencial lesivo, sendo plenamente funcionais para disparo, circunstância que reforça o contexto de gravidade e periculosidade da conduta.

Cumpre salientar que o relato dos policiais têm valor probante na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos.

Corroborando esse entendimento nossos Tribunais Superiores têm se manifestado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os elementos da fase investigatória foram valorados em conjunto com a prova produzida na audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, não se verifica que a condenação está lastreada apenas em elementos da fase inquisitorial, em ofensa ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal. 2. Os Policiais narraram em Juízo que avistaram o Paciente com uma sacola que aparentava conter drogas, ao acessar um terreno que circundava a residência monitorada. Momentos depois, quando retornou, ele não trouxe essa sacola consigo. Essa atitude, aliada às informações do serviço de inteligência, que estava monitorando o Acusado, fez com que os agentes estatais acionassem cão de faro, que localizou as drogas. No interior da residência, localizou-se "01 (um) revólver calibre .22, municiado e com a numeração suprimida" (fl. 27).3. As denúncias anônimas foram confirmadas pelas observações dos policiais, que relataram, em juízo, de maneira coerente e firme, que o Paciente foi flagrado em atitude suspeita típica do tráfico de drogas. Nesse contexto, verifica-se a suficiência dos elementos para a condenação do Paciente pela prática dos crimes imputados na denúncia. Precedentes. 4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" ( AgRg no HC XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: XXXXX MG XXXXX/XXXXX-2, Relator: LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/10/2022) (grifo nosso)

Em verdade, a apreensão da arma em posse do apelante, somada à sua confissão e aos depoimentos colhidos tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, formam um conjunto probatório coeso e suficiente para amparar a condenação, não havendo respaldo jurídico para a aplicação do princípio do "in dubio pro reo".

Segundo entendimento dos Tribunais Superiores, o porte ilegal de arma de fogo é de perigo abstrato e de mera conduta, bastando a prática de um dos núcleos do tipo penal para sua configuração:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE DO MANDAMUS PARA A ANÁLISE SOBRE A SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. APREENSÃO DE ARMA DESMUNICIADA. POTENCIALIDADE LESIVA ATESTADA EM LAUDO. DINSTINGUISHING. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, de forma fundamentada, que o ora agravante estava na posse ilegal de arma de fogo, bem como que a arma encontrada em sua residência lhe pertencia, não sendo possível, na estreita via do habeas corpus, desconstituir tal entendimento, considerando o óbice ao revolvimento fático-probatório dos autos. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, art. 14 e art. 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição. Precedentes. 3. Esta Corte acompanhou a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. Contudo, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, de ser examinado o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. 4. O caso distingue-se dos precedentes desta Corte. Encontrada arma de fogo na posse do agravante, ainda que desmuniciada, não se pode falar em ausência de potencialidade lesiva da conduta praticada. Ademais, o artefato teve sua potencialidade lesiva atestada em exame pericial. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 733282 SC 2022/0095019-6, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2022) (grifo nosso)

Dessa forma, estando comprovadas a ocorrência do crime e a autoria, não há fundamento para absolvição por dúvida razoável, devendo ser mantida, na íntegra, a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau.

C) DA  APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/10 PARA CADA VETOR NEGATIVO DA PENA BASE

A defesa requer a redução da fração de aumento da pena-base aplicada ao crime de tráfico de drogas, sustentando que o acréscimo imposto na primeira fase da dosimetria foi desproporcional. Argumenta que, havendo apenas a valoração negativa do vetor quantidade da droga, deve ser adotado o critério de 1/10 (um décimo) para cada circunstância judicial desfavorável, nos termos dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/2006, a fim de evitar exasperação excessiva da pena.

É importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas.

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena (diferença entre a pena máxima e a pena mínima).

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, o juiz prolator considerou que diante de duas circunstâncias desfavoráveis, a pena deveria ser exasperada em 1/6 (um sexto) da diferença entre o mínimo e o máximo da pena cominada.

Assim, compete ao Juiz dentro do seu livre convencimento motivado e da análise das particularidades do caso, escolher a fração de aumento de pena para o cálculo da pena-base, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 

Corroborando esse entendimento, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CRITÉRIO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quanto à avaliação da conduta social, "devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais" (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória - Teoria e Prática. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 128/129, grifei). 2. Na espécie, justificada está a consideração de tal circunstância como desfavorável, já que o comportamento social do recorrente, notadamente o fato de furtar seu próprio vizinho, além de proferir ameaças de morte contra ele e outro vizinho que testemunhou o crime, mostrou-se reprovável, revelando maior desvalor na conduta perpetrada. 3. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. 4. Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou, ainda, a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apena, neste último caso, que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade, como ocorreu in casu. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2166488 DF 2022/0212293-7, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022) (grifo nosso)

Dito isto, o pleito defensivo não merece prosperar.

D) DO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3

A defesa do apelante requer a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando que o juízo de origem fixou a redução em apenas 1/3 (um terço) sem apresentar motivação concreta. Argumenta que a justificativa utilizada, qual seja, a condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, mostra-se indevida, uma vez que não há provas firmes da prática desse delito, sendo, inclusive, cabível a absolvição. Ressalta que o recorrente é primário, possui bons antecedentes e não há elementos que indiquem dedicação à atividade criminosa ou vínculo com organização, preenchendo, portanto, os requisitos legais para aplicação do redutor em seu grau máximo.

Preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau decidiu:

“(...)Há causa de diminuição da pena a computar. O acusado faz jus à diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, haja vista atender a todos os requisitos legais elencados, pois é primário e não exsurge dos autos elementos que evidenciem maus antecedentes, dedicação às atividades criminosas e nem integração em organização criminosa.No entanto, considerando a condenação simultânea do acusado pelo delito de porte ilegal de arma de fogo e munições uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/03), a ensejar maior necessidade de reprovabilidade por parte do Estado, compreendo que descabe a concessão da benesse legal em seu patamar máximo. Por consequência, atenuo a pena em 1/3.(...)“. (grifo nosso)

Verifica-se, assim, que a benesse foi negada pautada em uma fundamentação plausível.

Outrossim, cumpre destacar que a Corte Superior de Justiça assentou o entendimento segundo o qual a condenação concomitante nos crimes de tráfico de drogas e de posse/porte ilegal de arma de fogo, quando analisada no contexto fático da narcotraficância, desautoriza a concessão da benesse legal, por revelar dedicação às atividades criminosas, razão pela qual deixo de reconhecer o privilégio em prol do acusado, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas. 3. No caso, a causa de diminuição de pena do § 4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 738450 RS 2022/0121833-4, Data de Julgamento: 17/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2022) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NULIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". (...) 6. Ademais, registra-se que a condenação do agente por outro delito, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse de arma de fogo com numeração suprimida -, é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas. 7 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 740041 PR 2022/0110335-3, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2023) (grifo nosso)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO, EM CONCURSO MATERIAL – DOSIMETRIA – (1) PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – EXASPERAÇÃO EM 3 (TRÊS) ANOS EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE (CERCA DE 4 QUILOS DE COCAÍNA) – QUANTUM DESPROPORCIONAL – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO – ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/2 (METADE), A INCIDIR SOBRE A PENA MÍNIMA EM ABSTRATO – PRECEDENTES DO STJ – (2) RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11 .343/06)– IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO DE APETRECHOS INDICATIVOS DA HABITUALIDADE DELITIVA – TRÁFICO COMETIDO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO EM QUE HOUVE A APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES – CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA POR AMBOS OS CRIMES – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS CARACTERIZADA – (3) PENA REDIMENSIONADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RR - ACr: 08123308120228230010, Relator.: RICARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 19/12/2023, Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/08/2024) (grifo nosso)

Diante do conjunto fático-probatório, ainda que o acusado preencha, em tese, os requisitos para a incidência do tráfico privilegiado, a prática de outra infração penal no mesmo contexto e a expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos evidenciam acentuado grau de reprovabilidade da conduta, permitindo inferir sua dedicação a atividades criminosas Nesse sentido, cumpre ressaltar:

À propósito:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA . REGIME MAIS GRAVOSO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO. I . Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, reconhecendo a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/2006, redimensionando a pena definitiva em 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, no regime inicial semiaberto. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas justificam a modulação da fração da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em grau distinto do máximo . 3. A parte agravante pleiteia a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.III. Razões de decidir 4 . A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas (43,10g de cocaína, 22,80g de crack e 180,00g de maconha) justificam a modulação da causa de diminuição de pena em fração de 1/2, conforme entendimento consolidado no Tribunal Superior.5. A fixação do regime inicial semiaberto está em consonância com o art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas .6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviabilizada pela quantidade e natureza das drogas, conforme precedentes desta Corte. IV. Dispositivo e tese 7 . Agravo desprovido.Tese de julgamento: "1. A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas podem justificar a modulação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em fração distinta do máximo. 2 . A fixação do regime inicial semiaberto é justificada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviabilizada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas".Dispositivos relevantes citados: Lei n . 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 33, § 2º, c, e § 3º; CP, art . 44, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 928.850/SP, Rel. Min . Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 02.04.2025; STJ, AgRg no HC 739.550/SP, Rel . Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 23.08.2022 .

(STJ - AgRg no AREsp: 00000000000002660089 SP 2024/0203318-5, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 21/05/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 26/05/2025) (grifo nosso)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito. 2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes. 3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2181966 MS 2022/0240416-6, Data de Julgamento: 07/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023) (grifo nosso)

É importante destacar que o juiz de primeiro grau fixou a fração de redução da pena que considerou mais justa, de acordo com as características do caso. Os Tribunais Superiores já reconheceram que o magistrado tem liberdade para escolher o percentual de diminuição da pena, dentro dos limites legais, conforme as circunstâncias específicas do processo, não sendo obrigado a aplicar a redução no grau máximo previsto em lei.

À propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS . CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU INTERMEDIÁRIO (1/4) . FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO . I - O pedido de destaque feito pelas partes, com base no inciso II do art. 4º da Resolução 642/2019 desta Suprema Corte, não produz efeitos automaticamente, visto que submetido a deferimento ou indeferimento pelo relator. O caso sob exame não possui a complexidade alegada pelo agravante e que recomendaria o julgamento em ambiente presencial. II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art . 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” ( HC 99.440/SP, Rel. Min . Joaquim Barbosa, Segunda Turma). III - Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, como no caso, não há falar em desproporcionalidade da pena. É certo, ainda, que a lesividade concreta da droga apreendida constitui motivo suficiente para que a redutora seja aplicada em patamar inferior ao grau máximo.. IV - O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente (vide HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma) . V - Nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos será possível quando, além de o réu ter sido condenado com pena inferior a 4 anos, “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. VI - No caso, houve a valoração negativa da natureza dos entorpecentes na primeira fase da dosimetria, porém a pena deixou de ser exasperada para não incorrer em bis in idem quando da aplicação da causa especial de redução na terceira etapa de fixação da pena. Tal circunstância, porém, é suficiente e adequada para impedir a referida substituição . VII - Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - HC: 211266 PR 0112967-30.2022.1 .00.0000, Relator.: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 09/03/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 15/03/2022) (grifo nosso)

Assim, mostra-se correta a fração de redução fixada na origem, inexistindo razão para sua modificação, devendo, por consequência, ser mantido o regime prisional estabelecido na sentença.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, porquanto presentes os pressupostos legais de admissibilidade, e ACOLHO a preliminar suscitada para DECLARAR A NULIDADE das provas obtidas durante a busca domiciliar realizada de forma irregular, motivo pelo qual ABSOLVO MARCOS ANTONIO RODRIGUES COSTA da prática dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido, previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

No que se refere à apelação interposta por ANTÔNIO LUÍS DA SILVA NUNES, dela CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória nos exatos termos em que foi proferida.

Deliberação tomada em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. 

Comunique-se à autoridade judiciária de origem para as providências cabíveis.

É como voto.

Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

Relator

Teresina, 08/03/2026