poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA

PROCESSO Nº: 0847719-66.2022.8.18.0140
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [Empréstimo consignado]
APELANTE: BANCO AGIBANK S.A
APELADO: JOAO PEREIRA DE SOUZA

Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA SEM ASSINATURA VÁLIDA. AUSÊNCIA DE PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO DO CRÉDITO. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.         O recurso. Apelação cível interposta contra sentença que declarou a nulidade de contrato de empréstimo consignado, reconheceu a inexistência de relação jurídica e condenou a instituição financeira à repetição do indébito em dobro e ao pagamento de danos morais.

2.         Fato relevante. Descontos realizados em benefício previdenciário com base em contrato eletrônico sem assinatura válida e sem comprovação da efetiva liberação do valor contratado.

3.         A decisão recorrida. Sentença de procedência dos pedidos, com condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 e repetição do indébito em dobro.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.         Há duas questões em discussão: (i) saber se é válida a contratação eletrônica de empréstimo consignado sem comprovação de assinatura eletrônica idônea e de disponibilização do crédito; e (ii) saber se os descontos indevidos em benefício previdenciário autorizam a condenação em danos morais e à repetição do indébito em dobro.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.         Incide o Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, sendo cabível a inversão do ônus da prova diante da hipossuficiência do consumidor.

4.         A contratação eletrônica exige comprovação de aceite por meio seguro de identificação, o que não ocorreu no caso concreto, inexistindo assinatura eletrônica válida.

5.         A ausência de prova da transferência do valor contratado para conta de titularidade do consumidor evidencia a nulidade do negócio jurídico.

6.         Os descontos indevidos em benefício previdenciário configuram falha na prestação do serviço e ensejam dano moral in re ipsa.

7.         A repetição do indébito em dobro é cabível quando a cobrança indevida decorre de conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da comprovação de má-fé.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.         Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. É nulo o contrato de empréstimo consignado quando não comprovada a assinatura eletrônica válida nem a disponibilização do crédito ao consumidor. 2. Os descontos indevidos em benefício previdenciário configuram dano moral e autorizam a repetição do indébito em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC.”

DECISÃO TERMINATIVA

Trata-se de Apelação Cível interposta por BANCO AGIBANK S.A, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Teresina – PI, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, ajuizada por JOAO PEREIRA DE SOUZA, em desfavor do Banco Apelante.

Na sentença recorrida, o Juiz de origem julgou procedentes os pedidos formulados, nos termos do art. 487, I, do CPC, declarando a nulidade do contrato de empréstimo e condenando o Apelante na repetição do indébito em dobro e danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), além de custas e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Nas suas razões recursais, o Apelante arguiu pela reforma da sentença, arguindo pela validade do contrato e pela impossibilidade da condenação em danos morais e repetição do indébito em dobro e, alternativamente, pela minoração da indenização.

Nas contrarrazões recursais, o Apelado pugnou, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

Juízo de admissibilidade positivo, conforme decisão de id. nº 28387910.

Deixou-se de encaminhar os autos ao Ministério Público, por não se tratar de hipótese que demande sua intervenção obrigatória, nos termos do art. 127, caput, da Constituição Federal, bem como dos arts. 176 e 178, incisos I a III, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

DECIDO

Frise-se o Juízo de admissibilidade positivo realizado, conforme em decisão de id nº 28387910, uma vez preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso, razão por que reitero o conhecimento do Apelo.

Passo, então, à análise do mérito recursal, em julgamento terminativo, conforme art. 932 do CPC, considerando que a questão se refere à aplicação, ou não, das súmulas n.º 18 e 26 do TJPI. 

Inicialmente, convém ressaltar que há típica relação de consumo entre as partes, uma vez que, de acordo com o teor do Enunciado nº 297, da Súmula do STJ, as instituições bancárias, como prestadoras de serviços, estão submetidas ao CDC.

Além disso, vislumbra-se a condição de hipossuficiência do Apelado, razão por que correta a inversão do ônus probatório realizada na origem, nos moldes do art. 6º, VIII, do CDC. 

Nesta hipótese, observa-se que o Banco juntou o Contrato nº 1504593645 referente a uma cédula de crédito, na qual não consta nenhuma assinatura do Apelado, mas anexou apenas fotografia selfie e os documentos pessoais do Apelado.

Nesse contexto, ressalte-se que, conquanto o contrato seja eletrônico, atualmente a Cédula de Crédito Bancária Digital é legalmente autorizada e regulada pela Lei nº 13.986/2020, da qual permite, expressamente, a emissão da Cédula de Crédito Bancário Eletrônica pelas instituições financeiras e entidades autorizadas pelo BCB, a exercerem a atividade de escrituração eletrônica, com a mesma validade das Cédulas de Crédito Bancário emitidas em papel, consoante se extrai do seu art. 27-A, confira-se: 

“Art. 27-A. A Cédula de Crédito Bancário poderá ser emitida sob a forma escritural, por meio do lançamento em sistema eletrônico de escrituração.

Parágrafo único. O sistema eletrônico de escrituração de que trata o caput deste artigo será mantido em instituição financeira ou em outra entidade autorizada pelo Banco Central do Brasil a exercer a atividade de escrituração eletrônica.” Grifos nossos.

Ato contínuo, a Circular nº 4.036, expedida em 15/07/2020 pelo Banco Central do Brasil, admitiu a utilização de certificação digital como método seguro de identificação, desde que previamente aceitos por credor e devedor, conforme as seguintes disposições:

“Art. 5º. As instituições financeiras responsáveis pelos sistemas eletrônicos de escrituração de que trata o art. 3º devem adotar procedimentos que assegurem a integridade, a autenticidade e a validade dos títulos escriturados.

Parágrafo único. Para fins da assinatura eletrônica da Cédula de Crédito Bancário e da Cédula de Crédito Rural emitidas sob a forma escritural, admite-se a utilização de certificação digital, assim como de outros métodos seguros de identificação, como senha eletrônica, código de autenticação emitido por dispositivo pessoal e intransferível e identificação biométrica, desde que previamente aceitos por credor e devedor.” Grifos nossos.

Analisando os autos, a Cédula de Crédito do empréstimo pessoal discutido não possui a assinatura eletrônica válida da parte Apelada, porquanto não houve a utilização de meios seguros de identificação ou código de autenticação, inclusive havendo indícios de fraudes e de irregularidade na contratação.

Assim, os documentos apresentados pelo Banco não atenderam a sua incumbência probatória, uma vez que não houve a demonstração inequívoca de que a parte Apelada aceitou a referida contratação, ao passo de haver indícios de fraude.

Ademais, constata-se que o Banco/Apelante não apresentou nenhum comprovante de pagamento ou depósito do valor supostamente contratado pela parte Apelada, não se desincumbindo, pois, do seu ônus probatório de desconstituir os fatos elencados na peça de ingresso, evidenciando-se a falha na prestação dos serviços.

Inclusive, calha destacar o Enunciado nº 18, do TJPI, que vem entendendo que “a ausência de transferência do valor do contrato para conta bancária de titularidade do mutuário enseja a declaração de nulidade da avença e seus consectários legais e pode ser comprovada pela juntada aos autos de documentos idôneos voluntariamente pelas partes ou por determinação do magistrado nos termos do art. 6º do Código de Processo Civil”.

Dessa forma, considerando a inexistência de prova da regularidade no contrato juntado aos autos, tem-se pela ilicitude do negócio jurídico há justificar a alegada responsabilidade civil do Banco pelo dano experimentado pela parte Apelada, razão pela qual, procedem os pedidos de indenização por danos morais e de repetição de indébito.

Nesse sentido, cite-se o seguinte precedente à similitude:

“APELAÇÃO - Contrato – Serviços bancários – Empréstimo consignado – Ação julgada improcedente – Recurso da autora - Transação não reconhecida – Relação de consumo caracterizada – Inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC)– Contrato eletrônico através de biometria facial – Apelado que não acostou aos autos o dossiê da contratação eletrônica, com indicação dos dados de geolocalização do contratante, endereço de IP, data e hora do acesso, identificação do dispositivo digital utilizado e biometria facial - Ônus do recorrido que não se desincumbiu de provar que a operação financeira foi realizada de forma lícita – Declarada a inexistência do contrato – Restituição do indébito devida pela forma simples - Tema nº 929 do C. STJ (EAREsp 676.608/RS) - Observância da modulação temporal dos efeitos - Dano moral configurado – Fixado o valor de R$ 10.000,00 – Autorizada a compensação do valor depositado na conta corrente da apelante, atualizado pela tabela prática do TJSP, sob pena de enriquecimento sem causa – Ação julgada parcialmente procedente - Recurso provido em parte (TJ-SP - AC: 10052271320228260218 Guararapes, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 28/04/2023, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/04/2023).”

Logo, não se desincumbiu o Apelante do seu ônus probatório comprovar que o contrato de empréstimo consignado não se ressente de vício de consentimento decorrente de dossiê digital sem a demonstração efetiva de aceite pela parte autora, há que julgar procedente os pedidos de declaração de inexistência do mútuo.

Assim, ante a inexistência da contratação, resta configurada a responsabilidade do Apelado no que pertine à realização de descontos indevidos nos proventos da parte Apelada, tendo em vista o risco inerente às suas atividades, consoante entendimento sedimentado na Súmula nº 497 do STJ.

Na espécie, a cobrança das parcelas referentes ao contrato de empréstimo consignado, uma vez que fundamentada em pactuação inexistente por ausência de comprovação do aceite da consumidora, caracteriza negligência (culpa) da instituição bancária, que efetuou descontos em benefício previdenciário sem as cautelas necessárias, devendo, assim, restituir em dobro os valores recebidos indevidamente.

Igualmente, à falência da comprovação do empréstimo consignado, a denotar a ilegalidade dos descontos realizados sobre os proventos da parte Apelada, a restituição dos valores cobrados indevidamente está regulamentada pelo art. 42, parágrafo único do CDC.

Logo, em face da ausência do suposto mútuo firmado entre as partes, e demonstrada a realização dos efetivos descontos no benefício previdenciário do Apelado, impõe-se a condenação do Banco/Apelado na repetição de indébito, na forma dobrada, constatada a evidente negligência e má-fé do Apelado nas circunstâncias fáticas expendidas nos autos.

Nesse ponto, ressalte-se que, em 21/10/2020, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676608 (STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020), fixou a seguinte tese acerca da repetição em dobro do indébito nas relações consumeristas: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.

Como decidiu a Corte Especial do STJ, para que seja determinada a restituição em dobro do indébito, com fulcro no art. 42, parágrafo único, do CDC, é desnecessária a prova da má-fé, sendo suficiente a demonstração de conduta contrária à boa-fé objetiva.

No presente caso, é evidente que a conduta do Banco/Apelante que autorizou descontos mensais no benefício da parte Apelada, sem a devida observância aos requisitos de formalidade de contratação, consubstanciando na nulidade da relação jurídica, contraria a boa-fé objetiva, razão pela qual, aplicando-se o art. 42, parágrafo único do CDC, a repetição do indébito deve ser realizada EM DOBRO.

Ademais, sobre a modulação dos efeitos promovida pelo STJ (EAREsp 676.608 (paradigma), EAREsp 664.888, EAREsp 600.663, EREsp 1.413.542/RS, EAREsp 622.697 e EREsp 1.413.542/RS), frese-se não se tratar de entendimento firmado em precedente qualificado, mas, na verdade, em embargos de divergência em agravo em recurso especial, que não ostenta caráter obrigatório e vinculante.

Tanto assim o é que a própria Corte Cidadã afetou o REsp n. 823.218/AC à sistemática dos recursos representativos da controvérsia, com a finalidade, justamente, de vincular todos os órgãos jurisdicionais de primeira e segunda instância da justiça ordinária.

Dessa forma, o Banco/Apelante deve ser condenado a pagar ao Apelado os valores irregularmente descontados de sua aposentadoria em dobro, uma vez que ficou comprovada a ilegalidade dos descontos e a má-fé ante a ausência de prova da efetivação do contrato sem base contratual que o legitimasse e do entendimento dominante neste Egrégio Tribunal.

Assim, em se tratando de responsabilidade extracontratual por dano material, os juros de mora devem ser contabilizados a partir do evento danoso, ou seja, a partir de cada desconto (Súmula 54 do STJ), e a correção monetária deve incidir a partir do efetivo prejuízo (Súm. 43 do STJ), observando-se a incidência exclusiva da taxa Selic quando há incidência no mesmo período, e havendo mais de um período deve aplicar a Selic deduzido o IPCA, conforme os julgados dos REsps. nº 1.111.117/PR, nº 1.111.118/PR e nº 1.111.119/PR e art. 406, §1º, do CC.

Quanto aos danos morais, estes restaram perfeitamente configurados, uma vez que a responsabilidade civil do fornecedor de serviços é objetiva, independentemente da existência de culpa (art. 14, do CDC), assim como o evento danoso e o nexo causal estão satisfatoriamente comprovados nos autos, ante a ilegalidade dos descontos efetuados no benefício previdenciário do Apelado.

O valor a ser pago à vítima de um dano moral tem natureza jurídica de compensação, e não de indenização, porquanto não objetiva a restauração do status quo ante, mas, tão somente, a minimização dos prejuízos extrapatrimoniais causados, uma vez que o retorno ao estado anterior, exatamente como era, é impossível.

O arbitramento do quantum compensatório sempre foi alvo de muitas celeumas, notadamente, em razão da inexistência de critérios minimamente objetivos que pudessem garantir segurança jurídica e justiça no caso concreto.

Pelas circunstâncias do caso sub examen, o montante compensatório deve ser fixado na ordem de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a atender as duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada; porém, em razão da proibição da situação do recorrente, deve ser mantida a condenação de origem em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Ademais, em se tratando de compensação por danos morais relativa à responsabilidade civil extracontratual, a correção monetária deve incidir a partir do arbitramento, nos termos da Súmula n° 362 do STJ, juros moratórios a partir do evento danoso, aplicando a taxa Selic e deduzido o IPCA se houver a confluência temporal explicitada acima sobre a atualização do valor da restituição.

No que pertine aos honorários advocatícios devem ser estabelecidos em termos justos, considerando-se a importância e a presteza do trabalho profissional e a tramitação processual enfrentada, devendo pautar-se na equidade para o arbitramento da verba em tese, aliando-se a imprescindibilidade de o causídico ser remunerado condignamente.

Desse modo, majoro os honorários de sucumbência previsto no art. 85, § 2º e 11º do CPC, ante o desprovimento deste recurso, conforme tese estabelecida no Tema Repetitivo nº 1059 do STJ, para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, por atender aos requisitos legais de sua admissibilidade, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença de origem, em todos os seus temos.

Majoro os honorários de sucumbência previsto no art. 85, § 2º e 11º do CPC, ante o desprovimento deste recurso, conforme tese estabelecida no Tema Repetitivo nº 1059 do STJ, para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Transcorrido, sem manifestação, o prazo recursal, CERTIFIQUE-SE O TRÂNSITO EM JULGADO da decisão, se for o caso, e ARQUIVE-SE os AUTOS, dando-se a respectiva baixa na distribuição.

Expedientes necessários.

Teresina – PI, data da assinatura eletrônica.