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tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador LIRTON NOGUEIRA SANTOS

PROCESSO Nº: 0023337-28.2011.8.18.0140
CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
ASSUNTO(S): [Anulação]
APELANTE: MUNICIPIO DE TERESINA, PREFEITO DO MUNICIPIO DE TERESINA-PI
APELADO: DIOGO AUGUSTO FROTA DE CARVALHO

EMENTA

 DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIAIS. DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO RE 608.482/STF. RECURSO DESPROVIDO.

1.      A resistência do Município, materializada na interposição da apelação, confirma o interesse processual do impetrante, afastando a alegação de desinteresse ou falta de utilidade da ação judicial.

1. A extinção por abandono da causa exige o esgotamento das tentativas de intimação pessoal da parte autora, o que não restou comprovado nos autos, inviabilizando o acolhimento da preliminar.
2. A convocação de candidatos além do número de vagas inicialmente previstas no edital e a homologação formal de desistência de candidatos melhor classificados durante o prazo de validade do certame geraram vacâncias aptas a converter a expectativa em direito subjetivo à nomeação, nos termos da jurisprudência do STF (Temas 161 e 784) e do STJ.
3. A posse e o exercício contínuo do cargo público por mais de uma década, com respaldo judicial ininterrupto e sem má-fé do impetrante, tornam aplicável a teoria do fato consumado, em razão da excepcionalidade do caso concreto, distinguindo-o do paradigma fixado no RE 608.482/STF.
4. A adoção da técnica do distinguishing justifica a não aplicação automática do precedente do STF, diante das peculiaridades fáticas e jurídicas que conferem segurança e estabilidade à relação funcional consolidada.
5. A negativa monocrática de provimento ao recurso encontra amparo no art. 932, IV, “b”, do CPC, em razão da conformidade da decisão recorrida com a tese fixada no Tema 784 do STF.

DECISÃO TERMINATIVA

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE TERESINA, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, ajuizada por DIOGO AUGUSTO FROTA DE CARVALHO, ora apelado.

A sentença recorrida julgou procedente a ação, confirmando a medida liminar anteriormente concedida, para determinar a manutenção da posse do impetrante no cargo objeto da ação, com fundamento na teoria do fato consumado, destacando que o exercício do cargo pelo impetrante teve início em 2011, consolidando-se ao longo do tempo e tornando-se, portanto, irreversível a situação fática.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta, em síntese, que o mandado de segurança deveria ter sido extinto sem resolução de mérito por abandono da causa ou ausência de interesse processual, uma vez que, após a liminar, o impetrante permaneceu inerte por anos, mesmo após sucessivas intimações, demonstrando desinteresse em dar seguimento ao feito. Argumenta ainda pela inaplicabilidade da teoria do fato consumado, destacando que a posse do impetrante se deu por decisão liminar precária, sem estabilização da situação funcional ou aprovação em estágio probatório.

A parte apelada, devidamente intimada, deixou transcorrer o prazo legal sem apresentar contrarrazões.

É o relatório. Passo a decidir:

DAS PRELIMINARES

1. Da alegada ausência de interesse processual

A preliminar não comporta acolhimento.

Sustenta o Município que, após a concessão da liminar, não houve resistência da Administração Pública ao exercício do cargo pelo impetrante, razão pela qual inexistiria interesse processual na manutenção da demanda. Tal argumento, contudo, revela-se logicamente inconsistente.

Isso porque a própria interposição do recurso de apelação evidencia a existência de resistência concreta ao direito reconhecido na sentença, sendo contraditório afirmar, de um lado, a inexistência de oposição administrativa e, de outro, buscar a desconstituição judicial da situação funcional consolidada.

Além disso, a extinção do feito sem resolução do mérito acarretaria, por consequência lógica, a perda de eficácia da medida liminar, reinstaurando quadro de profunda instabilidade jurídica, incompatível com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima.

O interesse processual, no caso, manifesta-se de forma evidente na necessidade de um pronunciamento jurisdicional definitivo, apto a estabilizar situação fática que se protrai no tempo há mais de uma década, afastando o risco de desconstituição abrupta da relação funcional.

Rejeita-se, pois, a preliminar

2. Do alegado abandono da causa 

Igualmente não procede a preliminar de abandono da causa.

Nos termos do art. 485, inciso III, do Código de Processo Civil, a extinção do processo por abandono exige, além da inércia da parte autora, a observância rigorosa do procedimento legal, notadamente o exaurimento dos meios de intimação pessoal, conforme orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

No caso concreto, não se verifica o cumprimento de tal exigência. Conforme bem destacado pelo Ministério Público, não houve demonstração do esgotamento das tentativas de intimação pessoal do impetrante, o que, por si só, inviabiliza o reconhecimento do abandono processual.

Some-se a isso o fato de que o processo permaneceu produzindo efeitos jurídicos concretos e contínuos, uma vez que a liminar deferida garantiu o exercício do cargo público pelo impetrante durante todo esse período, circunstância que afasta a ideia de desinteresse absoluto na tutela jurisdicional.

Inexistentes, portanto, os pressupostos legais para a extinção do feito sem resolução do mérito.

DO MÉRITO

DO DIREITO À NOMEAÇÃO E DA SUPERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO

É fato incontroverso nos autos que o impetrante não se classificou dentro do número inicial de vagas expressamente previsto no edital do concurso público, tendo alcançado a 85ª colocação. Tal circunstância, isoladamente considerada, conduziria à conclusão de que o candidato detinha, em princípio, apenas expectativa de direito à nomeação.

Ocorre que a análise da situação jurídica não pode se limitar a uma leitura estanque da classificação originária, devendo considerar o desenvolvimento fático e administrativo do certame ao longo de sua validade, sob pena de esvaziar a própria força normativa dos atos praticados pela Administração Pública.

Com efeito, restou amplamente demonstrado nos autos que houve convocação de candidatos além do quantitativo inicialmente previsto no edital, evidenciando a existência de necessidade administrativa e a superação do número originário de vagas, além disso, os candidatos melhor classificados desistiram formalmente, tendo tais desistências sido expressamente homologadas pela Administração Pública, o que afasta qualquer dúvida quanto à sua validade jurídica, bem como, essas desistências ocorreram dentro do prazo de validade do concurso, produzindo vacâncias efetivas e juridicamente relevantes.

Nessas circunstâncias, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente nos Temas 161 e 784 da repercussão geral, é firme ao reconhecer que o candidato aprovado fora do número inicial de vagas deixa de ostentar mera expectativa de direito e passa a deter direito subjetivo à nomeação, sempre que demonstrada a existência de vagas decorrentes de desistências ou convocações adicionais e a consequente preterição arbitrária.

Tema 161 - Tese: O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. 

Tema 784 - Tese:  O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 

É certo, portanto, que o direito subjetivo à nomeação surge, em regra, para o candidato aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas pelo certame. Todavia, a jurisprudência consolidada admite que, mesmo quando a aprovação ocorre fora desse quantitativo, o surgimento de novas vagas em razão da desistência ou desclassificação de candidatos convocados é suficiente para converter a expectativa de direito em direito líquido e certo, desde que respeitado o número total de vagas efetivamente disponibilizadas ao longo da validade do concurso.

Esse entendimento encontra plena ressonância na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do seguinte precedente:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS ORIUNDAS DA DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM MELHOR POSIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se transforma em direito líquido e certo, garantindo o direito à nomeação. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no RMS: 66866 RO 2021/0211415-9, Relator.: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 10/06/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2024) 

Desse modo, verifica-se que, embora o certame tenha inicialmente disponibilizado 81 vagas, o último candidato efetivamente convocado foi Johnson Andrade Junior, classificado na 83ª posição (id. nº 26421937, p. 57), evidenciando a ampliação fática do número de vagas ofertadas. Ademais, sobreveio a desistência formal de três candidatos convocados, devidamente homologada pela Administração Pública (id. nº 26421937, p. 60), circunstância que gerou vacâncias efetivas durante o prazo de validade do concurso.

Nessas condições, impunha-se à Administração Pública proceder à nomeação dos candidatos subsequentes na ordem de classificação, a fim de completar o quantitativo de vagas efetivamente disponibilizadas ao longo do certame. Assim, o impetrante, classificado na 85ª posição, passou a ostentar direito subjetivo à nomeação, não mais subsistindo mera expectativa de direito.

Assim, ao contrário do que sustenta o ente público recorrente, o provimento jurisdicional ora examinado não implica criação judicial de direito, mas, ao revés, consubstancia o reconhecimento de situação jurídica já consolidada no plano administrativo, resultante de atos e escolhas praticados pela própria Administração Pública, aos quais se impõe observância, em respeito aos princípios da legalidade, da vinculação ao edital e da segurança jurídica.

DA TEORIA DO FATO CONSUMADO E DA DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO RE 608.482/STF

O núcleo central da controvérsia devolvida a esta instância reside na possibilidade de aplicação da teoria do fato consumado, diante da posse e do exercício prolongado do impetrante no cargo público.

É certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 608.482/RN, firmou orientação no sentido de que, como regra geral, não se aplica a teoria do fato consumado para manter em cargo público candidato não aprovado que nele ingressou por força de decisão judicial precária posteriormente revogada, em observância ao princípio do concurso público insculpido no art. 37, II, da Constituição Federal.

Todavia, o caso sob exame não se amolda à hipótese paradigmática enfrentada pelo STF, impondo-se, com rigor metodológico, a realização da técnica do distinguishing, a fim de evidenciar as particularidades fáticas e jurídicas que afastam a incidência automática do precedente.

Com efeito, no presente caso:

a) o impetrante foi aprovado em concurso público, inexistindo qualquer controvérsia quanto à sua habilitação técnica e regular submissão ao certame, o que o distingue substancialmente da situação de candidato reprovado;

b) o direito à nomeação não decorreu de criação do Poder Judiciário, mas de desistências formalmente homologadas de candidatos melhor classificados, situação reiteradamente reconhecida pela jurisprudência como apta a gerar direito subjetivo;

c) a posse e o exercício no cargo remontam ao ano de 2011, perfazendo lapso temporal superior a uma década, com exercício contínuo e ininterrupto das atribuições do cargo;

d) a situação funcional consolidou-se sob respaldo judicial contínuo, sem revogação da liminar ou pronunciamento jurisdicional posterior que infirmasse sua validade ao longo de todo esse período.

Diante desse contexto excepcional, a aplicação automática da vedação fixada no RE 608.482/STF revelar-se-ia inadequada e desproporcional. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em hipóteses análogas, admite a aplicação da teoria do fato consumado quando a restauração da estrita legalidade formal, após longo decurso temporal, se mostra mais gravosa ao interesse público e à ordem social do que a preservação da situação fática consolidada, sobretudo quando inexistente má-fé do servidor e presente o efetivo desempenho das funções públicas.

Assim, longe de afrontar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a solução adotada alinha-se à interpretação sistemática e ponderada dos precedentes, respeitando sua ratio decidendi e reconhecendo a excepcionalidade do caso concreto.

Portanto, não se mostra razoável, à luz da boa-fé objetiva, que o Poder Público, após mais de uma década de inércia e de aproveitamento do trabalho prestado, promova a ruptura abrupta da relação jurídica consolidada, produzindo efeitos potencialmente gravosos não apenas ao servidor, mas também à própria organização administrativa e à continuidade do serviço público.

Nessa perspectiva, a preservação da situação fática consolidada revela-se a solução que melhor atende aos princípios constitucionais envolvidos, harmonizando a legalidade com a segurança jurídica e a justiça do caso concreto.

DA DECISÃO MONOCRÁTICA 

Por fim, cumpre destacar que o art. 932, incisos III, IV e V, do Código de Processo Civil, confere ao relator, em juízo monocrático, a prerrogativa de negar provimento ao recurso quando demonstrado que as razões nele apresentadas estão contrárias a entendimento firmado pelo STF e STJ, em sede de recursos repetitivos, tal como ocorreu, a contrário sensu, nesta hipótese.

Art. 932. Incumbe ao relator:

(…) omissis;

IV – negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

Por conseguinte, é cabível o julgamento monocrático com fundamento no art. 932, incisos IV, alínea “b”, do Código de Processo Civil, tendo em vista a existência de tese fixada no Tema 784 do Supremo Tribunal Federal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Intimem-se as partes.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Teresina/PI, data da assinatura digital.

Desembargador LIRTON NOGUEIRA SANTOS 

Relator