APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800732-03.2025.8.18.0031

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem:  2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA 

Apelante: RAFAEL FERREIRA DE SOUSA

Advogado: FÁBIO DANILO BRITO MARTINS (OAB-PI nº 17879)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES DO COMETIMENTO DO ILÍCITO. BUSCA REALIZADA MEDIANTE MANDADO JUDICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE.  MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE APETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA. RESTRITIVAS DE DIREITO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos, 01 (um) mês e 12 (doze) dias de reclusão, em regime fechado, bem como o pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa

2. Prisão em flagrante decorrente de diligência policial motivada por denúncias e monitoramento prévio, com apreensão de expressiva quantidade de drogas, dinheiro e apetrechos para a traficância, bem como posterior cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão na residência do acusado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em: (i) saber se houve nulidade das provas em razão de suposta invasão de domicílio; (ii) saber se estão comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas; (iii) saber se é cabível a desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para uso pessoal; (iv) saber se é possível o redimensionamento da pena, com aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O ingresso policial no domicílio mostrou-se legítimo diante da existência de fundadas razões indicativas de crime permanente, corroboradas por diligências prévias e monitoramento, além de posterior cumprimento de mandado judicial.

5. A materialidade e a autoria restaram comprovadas pelo conjunto probatório, notadamente pela apreensão de drogas de diversas naturezas e quantidades, acondicionadas em múltiplos invólucros, bem como pela existência de apetrechos típicos da traficância e depoimentos policiais firmes e coerentes.

6. As circunstâncias do caso, especialmente a quantidade, a natureza das drogas e a forma de acondicionamento, afastam a possibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.

7. A valoração negativa da natureza e da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

8. A reincidência do réu, aliada aos elementos concretos que demonstram sua vinculação ao Comando Vermelho, revela atuação estruturada e contínua na mercancia ilícita de entorpecentes, evidenciando a dedicação habitual à atividade criminosa e afastando a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

9. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: “1. É legítimo o ingresso domiciliar em crime permanente quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas, ainda que posteriormente confirmado por mandado judicial. 2. A quantidade, a natureza da droga e a presença de elementos típicos da traficância afastam a desclassificação para uso pessoal e a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 42.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO (Tema 280); STJ, AgRg no HC nº 696.023/SP; AgRg no AREsp nº 2.181.966/MS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Plenário Virtual realizada de 27/02/2026 a 06/03/2026, acordam os componentes do(a) 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

                                                                                Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  RAFAEL FERREIRA DE SOUSA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 7 (sete) anos, 01 (um) mês e 12 (doze) dias de reclusão, em regime fechado, bem como o pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto, no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da sentença:

no dia 29.01.2025, por volta das 11h, na Rua Beija-Flor, nº 79, bairro Frei Higino, nesta cidade, o réu foi preso em flagrante delito por vender e ter em depósito drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Continua narrando o Parquet que, na supracitada data, policiais militares, após receber denúncias anônimas de movimentação suspeita na residência do denunciado, realizaram patrulhamento ostensivo no bairro e constataram a presença de um veículo (Astra, placa LOS-5D32) supostamente envolvido numa tentativa de homicídio nas proximidades da casa do réu.

Realizadas diligências no local, foi constatado que as moradoras da residência (Joelma e Thaís) apresentavam bastante nervosismo, sendo observado, também, uma intensa movimentação no local. Diante de tal cenário, os policiais, com auxílio de um drone, visualizaram um indivíduo (de blusa preta) se evadindo do local, para uma casa vizinha, e retornando logo em seguida. Realizadas busca no citado imóvel vizinho, foram encontradas grande quantidade de drogas, dinheiro e petrechos para traficância. Em seguida, o réu se apresentou como sendo o proprietário do veículo Astra e alegou ter pulado o muro para consertar um cano de água, vindo ele a ser conduzido para a central de flagrantes.

Na mesma data, no turno da tarde, foi realizada diligência para cumprimento de mandado de busca e apreensão (proc. nº 0808486-30.2024.8.18.0031) na residência do réu, onde foram encontradas outras quantidades de drogas e dinheiro”.

Em suas razões recursais (ID 22593537), a defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) a anulação das provas obtidas a partir de uma invasão de domicílio não autorizada; 2) a absolvição por ausência de provas; 3) a desclassificação do crime previsto no art. 33 para aquele previsto no art. 28 da lei 11.343/2006; 4) a reforma da primeira fase da dosimetria da pena. 5) a aplicação do redutor previsto no §4°, do artigo 33, da Lei de Drogas; 6) conversão da pena por restritivas de direito.

O Parquet, em contrarrazões, requer que seja conhecido o presente recurso de apelação e improvido (id 26836150).

Em parecer fundamentado, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo “conhecimento do Recurso de Apelação interpostos por Rafael Ferreira de Sousa, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. No mérito, opina-se pelo seu desprovimento”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas nos autos.

MÉRITO

A defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) a anulação das provas obtidas a partir de uma invasão de domicílio não autorizada; 2) a absolvição por ausência de provas; 3) a desclassificação do crime previsto no art. 33 para aquele previsto no art. 28 da lei 11.343/2006; 4) a reforma da primeira fase da dosimetria da pena. 5) a aplicação do redutor previsto no §4°, do artigo 33, da Lei de Drogas; 6) conversão da pena por restritivas de direito.

Passemos à análise, em separado, de cada uma das teses suscitadas. 

1) Invasão de domicílio

Inicialmente, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

In casu, as diligências policiais não se originaram exclusivamente de denúncia anônima. As investigações preliminares, somadas ao monitoramento realizado por meio de drone, forneceram elementos objetivos e contemporâneos que evidenciaram a prática de atividade ilícita em andamento. O acusado, Rafael Ferreira de Sousa, já conhecido pela prática do tráfico de entorpecentes, foi flagrado pulando o muro em direção à residência vizinha, em clara conduta evasiva, com a finalidade de ocultar uma bolsa contendo drogas e dinheiro.

Ademais, a busca posterior na residência do réu foi realizada mediante mandado judicial não havendo motivo, portanto, para se falar em ilegalidade da medida.

Por conseguinte, a reincidência do réu e sua ligação com o Comando Vermelho — bastam para demonstrar não apenas a prática do tráfico, mas a atuação estruturada, contínua e profissional do acusado.

A propósito, “(...) a teoria da serendipidade foi aplicada corretamente, permitindo a validade das provas encontradas casualmente, uma vez que não se comprovou eventual desvio de finalidade na realização da busca e apreensão” (RHC n. 196.186/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025).

Desse modo, não há que se falar em nulidade por ilegalidade da prova produzida, sob o argumento de invasão de domicílio, quando demonstrada a situação de flagrância e a ocorrência de um crime permanente, além das fundadas razões dos policiais, no caso concreto, em substanciar a ocorrência do delito.

Portanto, rejeito a tese suscitada.

2) Autoria e materialidade

A defesa alega que “Apesar da quantidade de substância encontrada, salienta-se a falta de apetrechos usualmente utilizados para fins de disposição da droga, tais como balança de precisão, tesouras, plástico filme, saquinhos zip lock, dinheiro em espécie, entre outros”.

O exame dos autos, ao contrário do alegado pelo Apelante, comprova a prática do crime de tráfico de drogas, sobretudo considerando pelo  auto de exibição e apreensão de drogas, dinheiro e petrechos para a traficância (balança de precisão, papel filme, sacos plásticos) (pág. 17/18, ID 71009465) e pelo laudo de exame pericial de constatação de entorpecentes, os quais indicam a apreensão cocaína (66 gramas de crack – acondicionada em 88 invólucros plásticos; 255 gramas de pó – acondicionado em 15 invólucros plásticos) e maconha (577 gramas acondicionado em 76 invólucros plásticos) (págs. 10/17, ID 71009466).

Quanto aos depoimentos prestados em juízo, a testemunha Francisco das Chagas Souza Filho, policial militar, declarou que:

“participou da diligência que culminou na prisão em flagrante do réu, foi firme ao afirmar que durante a abordagem policial, por meio de imagens de drone, foi capturado o momento em que o réu pulou o muro de sua residência, rumo à casa da vizinha, com a finalidade de esconder drogas, vindo os entorpecentes e petrechos para a traficância a serem localizadas e apreendidos no quintal daquele imóvel instantes depois”.

A testemunha Jarbas Barreto de Melo, policial militar, relata que:

“participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão na casa do réu, o qual afirmou que, no interior do imóvel, foram localizadas outras porções de entorpecentes, dinheiro e petrechos para a traficância, tudo no mesmo dia - no período da tarde - em que o réu foi autuado em flagrante pela posse dos entorpecentes ocultados na residência de sua vizinha”.

Constata-se que o relato policial é categórico e firme, no sentido de que o apelante praticou a conduta de “guardar e ter em depósito” entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, ou regulamentar.

Destaco, por oportuno, a elevada quantidade e diversidade de invólucros apreendidos com o acusado, totalizando 233 embalagens individuais, circunstância que, aliada à apreensão concomitante de balança de precisão, papel filme, sacos plásticos e dinheiro, afasta por completo a alegação defensiva de inexistência de apetrechos para a traficância. O fracionamento da droga em múltiplos invólucros, associado ao volume significativo de entorpecentes e à conduta do agente de ocultação do material ilícito, revela, de forma inequívoca, a finalidade mercantil da substância apreendida, subsumindo-se a conduta do apelante aos verbos “guardar” e “ter em depósito” previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, inexistindo qualquer dúvida razoável quanto à caracterização do delito de tráfico de drogas.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. […]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no “caput” do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.

5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.

6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

In casu, verifico o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado, inclusive, pela forma de acondicionamento da droga no ponto para a venda.

3) Da desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Em relação ao pedido de desclassificação é inegável que o sentenciado praticou a conduta de ter em guardar/trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso em apreço, constata-se de forma inequívoca a prática do crime de tráfico de entorpecentes, a partir da análise das circunstâncias que envolveram a prisão do acusado. Com efeito, como já mencionado, as substâncias ilícitas foram localizadas acondicionadas em pequenas porções, distribuídas em invólucros separados e, juntamente a elas, apreenderam-se uma balança de precisão e quantia em dinheiro fracionado.

Isto posto, in casu, verifico o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado, especialmente ao considerar a quantidade de droga apreendida, além dos demais apetrechos utilizados na mercancia ilícita.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, entendo que não há que se cogitar a desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave.

A natureza da droga apreendida, bem como a forma de acondicionamento da substância e as condições nas quais se desenvolveu a ação, demonstra perfeitamente o crime de tráfico de drogas. 

Nesse mesmo sentido, traz-se à baila a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL – NARCOTRAFICÂNCIA EVIDENCIADA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO ATENDIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM O PARECER. 1. As provas produzidas sob o crivo do contraditório harmonizam-se com os fatos constatados quando do flagrante e depoimentos colhidos no curso da persecução penal, restando suficientemente comprovadas a autoria e materialidade delitivas concernentes ao tráfico de drogas, o que afasta a tese de desclassificação da conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/06. 2. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. 

(TJ-MS – APR: 00043359120208120021 MS, Relator: Des. Jairo Roberto de Quadros; Data de Julgamento: 25/02/2021, 3ª Câmara Criminal, DJe: 03/03/2021)

Portanto, mantenho a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

4) Dosimetria da pena

O  Apelante limita-se a requerer o redimensionamento da pena de forma genérica, sem apresentar qualquer fundamentação concreta ou desenvolver argumentos capazes de infirmar os critérios adotados na dosimetria.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecidas tais premissas, há que se analisar o caso sub judice. Verifica-se que a magistrada na sentença valorou negativamente apenas uma circunstância judicial, qual seja: natureza e quantidade da droga.

Neste aspecto, a quantidade e a natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que “quando se trata do crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.” (AgRg no AREsp n. 2.418.792/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023).

No caso dos autos, a natureza e a expressiva quantidade de drogas apreendidas consistem em cocaína, sendo 66 gramas de crack acondicionados em 88 invólucros plásticos e 255 gramas de cocaína em pó acondicionados em 15 invólucros plásticos, além de 577 gramas de maconha distribuídas em 76 invólucros plásticos, conforme laudo pericial constante às págs. 10/17, ID 71009466.

Acerca do tema, encontram-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO OPERADA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Ademais, a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

3. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

4. A pena-base da paciente foi exasperada em 2 anos e 8 meses, em razão de seus maus antecedentes e da natureza e expressiva quantidade do entorpecente apreendido - 7,9kg de haxixe (e-STJ, fl. 22) -; nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto é consabido que a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, de igual modo em relação aos maus antecedentes. Precedentes.

5. Nesses termos, a pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte Superior e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedente.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 893.595/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CÁLCULO DA PENA-BASE. CRITÉRIOS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/10 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. EQUIPARAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP COM AS DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. METODOLOGIA QUE DESCONSIDERA A PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

2. No que tange à exasperação da basilar, pela existência de circunstância judicial negativa, essa deve seguir o parâmetro de 1/6 sobre a pena-base ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, para cada fator desfavorável. Tais frações constituem critérios aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e concretamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

3. Quando se trata do crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

4. No caso, o Tribunal de origem, ao revisar a dosimetria da pena, alterou a fração de aumento da pena-base aplicada pelo magistrado singular, de 1/8 para 1/10, para cada circunstância judicial negativa, utilizando-se de metodologia própria, a qual não observa a regra de que "a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes" (AgRg no HC n. 854.421/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023).

5. Assim, diante da grande quantidade de entorpecente apreendida - 1.027.700 Kg (uma tonelada e vinte e sete quilogramas e setecentos gramas) de maconha - a fração de aumento, decorrente da análise negativa do art. 42 da Lei 11.343/2006, deveria ser fixada em patamar superior àquele utilizado para valorar negativamente as circunstâncias do art. 59 do CP, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta.

6. Todavia, tendo o Ministério Público Estadual requerido o restabelecimento da fração de 1/8 aplicada pela sentença condenatória, o provimento do recurso deve se ater ao que foi pedido.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.418.792/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023.)

Logo, mantenho a valoração negativa.

5) Tráfico privilegiado

A defesa sustenta que a sentença recorrida incorreu em equívoco ao deixar de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fundamenta que “o acusado não era traficante contumaz, visto que, desde cedo sempre trabalhou para ajudar sua mãe nas despesas de casa”.

Alega que não foi apreendido “nenhuma balança de precisão ou instrumentos para embalagem da droga foram encontrados com ele. E, nenhum valor em dinheiro foi encontrado com o acusado, comprovando que ele se enquadra no que a doutrina chama de “traficante de primeira viagem.”

Assim, requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima de dois terços, com o consequente reexame da dosimetria e adequação do regime inicial de cumprimento da pena.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confundem a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau não aplicou na terceira fase da dosimetria da pena:

“3ª Fase:

Não concorrem causas de diminuição ou aumento de pena, motivo pelo qual TORNO DEFINITIVA a reprimenda do denunciado no patamar anteriormente dosado, qual seja, em 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 12 (doze) dias e 710 (setecentos e dez) dias-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados”. 

In casu, ao contrário do que sustenta a defesa, os elementos probatórios demonstram de forma clara que Rafael Ferreira de Sousa é conhecido pela prática do tráfico de drogas, conforme consignado na sentença, a qual registra que o apelante já havia sido anteriormente preso pela mesma conduta criminosa, evidenciando reiteração delitiva e atuação contumaz na mercancia de entorpecentes.

Ademais, não procede a alegação de que nada teria sido encontrado em poder do acusado. Consta dos autos o auto de exibição e apreensão de drogas, dinheiro e petrechos utilizados para a traficância, tais como balança de precisão, papel filme e sacos plásticos (págs. 17/18, ID 71009465), bem como o laudo de exame pericial de constatação de entorpecentes, que atestou a apreensão de cocaína, sendo 66 gramas de crack acondicionados em 88 invólucros plásticos e 255 gramas de cocaína em pó acondicionados em 15 invólucros, além de 577 gramas de maconha distribuídas em 76 invólucros plásticos (págs. 10/17, ID 71009466), conjunto probatório que comprova de forma inequívoca a prática do crime de tráfico de drogas.

Tais circunstâncias evidenciam que o acusado não se enquadra no perfil de traficante eventual protegido pelo § 4º, mas sim de agente que mantinha habitualidade delitiva e lucro sistemático com o tráfico.

Nesse sentido, conforme a jurisprudência desta Corte, "elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas" ( AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik , Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Portanto, não prospera esta tese. 

6) Das restritivas de direito

Restritivas de Direito:

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o artigo 44 do Código de Processo Penal preconiza:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso; 

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ocorre que a pena imposta ao acusado foi superior a 4 (quatro) anos, portanto, é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que os requisitos do art. 44 do CP são cumulativos.

Portanto, não prospera esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença a quo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator