DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE INDEFERIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER MINISTERIAL. 

I. Caso em exame 

1. Apelação criminal interposta por réu condenado à pena de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei nº 10.826/2003, art. 14, caput), ocorrido em 25.02.2024. A condenação considerou a existência de reincidência e resultou na negativa de substituição da pena, do sursis e do direito de apelar em liberdade, com decretação da prisão preventiva. 

II. Questão em discussão 

2. A controvérsia recursal consiste em saber: (i) se é cabível o afastamento da agravante da reincidência, diante de condenação anterior com trânsito em julgado posterior ao fato; (ii) se a pena pode ser fixada no regime aberto, diante da ausência de reincidência; (iii) se estão presentes os requisitos legais para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (iv) se é possível o direito de apelar em liberdade, à luz dos requisitos da prisão preventiva. 

III. Razões de decidir 

3. Reconhecido que o trânsito em julgado da condenação anterior ocorreu após o fato delituoso, afasta-se a reincidência, convertendo-se a condenação anterior em maus antecedentes, os quais devem ser valorados na primeira fase da dosimetria da pena. 

4. Embora afastada a reincidência, os maus antecedentes justificam a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. 

5. Inviável a substituição da pena por restritivas de direitos ou a concessão do sursis, diante da presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), que revela a inaptidão do réu à benesse. 

6. Mantida a prisão preventiva, diante da periculosidade evidenciada pela folha de antecedentes e da necessidade de garantir a ordem pública, não sendo cabível o direito de recorrer em liberdade. 

IV. Dispositivo e tese 

7. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para afastar a agravante da reincidência, reconhecendo a existência de maus antecedentes e ajustando a fundamentação da dosimetria, com manutenção da pena em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime inicial semiaberto, e negativa de substituição da pena e do direito de apelar em liberdade. Em consonância com o parecer ministerial superior. 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por JESUS BARBOSA DA SILVA contra a sentença condenatória proferida pelo MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA - PI, nos autos da ação penal que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. 

A denúncia, em síntese, narra que no dia 25 de fevereiro de 2024, por volta das 19h30min, no estabelecimento conhecido como bar do “Chico Rato”, situado no Povoado Lagoa dos Afonsinhos, Zona Rural Sudeste de Teresina-PI, policiais militares realizavam rondas quando foram acionados para atender uma ocorrência de perturbação do sossego. Ao chegarem ao local, a guarnição percebeu que o denunciado, ao avistar a viatura, tentou esconder um objeto atrás de um freezer. Realizada a abordagem, foi apreendido um revólver marca Taurus, nº QH21591, calibre 38, modelo 85/S, municiado com 04 (quatro) munições intactas e 01 (um) estojo, todas calibre .38, de uso permitido. O acusado não possuía autorização legal para o porte, sendo autuado em flagrante delito e denunciado como incurso nas penas do art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento),. Não houve pedido de indenização mínima na denúncia, e o magistrado sentenciante deixou de aplicá-la por falta de instrução probatória específica quanto a danos sofridos. 

Encerrada a instrução processual, na SENTENÇA o Magistrado a quo julgou procedente a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu JESUS BARBOSA DA SILVA à pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente. O juízo sentenciante fixou o regime inicial semiaberto, fundamentando a decisão na reincidência do acusado e na aplicação da Súmula 269 do STJ. Foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como o sursis penal, por ausência dos requisitos subjetivos. Ademais, foi negado ao réu o direito de recorrer em liberdade, sendo decretada a sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública, considerando a sua "considerável ficha criminal" e a existência de outra sentença condenatória na comarca. 

Inconformada, a Defensoria Pública interpôs Recurso de Apelação. Em suas RAZÕES, a defesa técnica suscita quatro teses principais visando a reforma da sentença: 

1. Afastamento da Agravante da Reincidência: Argumenta que o trânsito em julgado da condenação anterior (Processo nº 0013067-32.2017.8.18.0140) ocorreu em 17/06/2024, data posterior ao fato delituoso (25/02/2024), o que impede a configuração técnica da reincidência. 

2. Fixação de Regime Aberto: Pugna pela alteração do regime inicial para o aberto, alegando que, afastada a reincidência, o réu preenche os requisitos do art. 33, § 2º, “c”, do CP, dada a pena aplicada e a primariedade técnica. 

3. Substituição da Pena: Requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sustentando o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP,. 

4. Direito de Recorrer em Liberdade: Pleiteia a revogação da prisão preventiva, alegando ausência dos requisitos do art. 312 do CPP e o fato de o réu ter respondido ao processo em liberdade. 

Nas CONTRARRAZÕES, o Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, refutou as teses defensivas, pugnando pela manutenção da sentença condenatória, especialmente quanto à necessidade da segregação cautelar para evitar a reiteração delitiva. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR, emitiu PARECER opinando pelo conhecimento e parcial provimento do apelo. O Parquet Superior concorda com o afastamento da agravante da reincidência, reconhecendo que o trânsito em julgado foi posterior ao crime. Contudo, defende que tal condenação deve ser valorada na primeira fase da dosimetria como maus antecedentes. Opina, ainda, pela manutenção do regime semiaberto em razão da circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), pela negativa da substituição da pena e pelo indeferimento do direito de recorrer em liberdade, ratificando a necessidade da prisão preventiva. 

É o relatório.  

Encaminhem-se os autos à REVISÃO.  

A RELATORA DESEMBARGADORA MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS. 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. 

A materialidade e a autoria delitiva restaram devidamente comprovadas e não foram objeto de insurgência recursal, tendo o réu sido preso em flagrante e confessado a posse do armamento, fato corroborado pelos depoimentos dos policiais militares Jakelino Amaral Moraes de Sousa e Antônio Felício Moura Júnior, ouvidos em juízo. A controvérsia recursal cinge-se à dosimetria da pena, ao regime inicial de cumprimento, à possibilidade de substituição da pena e ao direito de recorrer em liberdade. 

Passo à análise das teses defensivas por tópicos. 

1. DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E RECLASSIFICAÇÃO PARA MAUS ANTECEDENTES 

A defesa insurge-se contra o reconhecimento da agravante da reincidência, sustentando que a condenação anterior utilizada pelo magistrado sentenciante transitou em julgado em data posterior ao cometimento do crime ora em análise. Compulsando os autos, verifica-se que assiste razão à defesa quanto à impossibilidade técnica de configurar a reincidência. O crime de porte ilegal de arma de fogo ocorreu em 25 de fevereiro de 2024. Por outro lado, a sentença condenatória no processo nº 0013067-32.2017.8.18.0140 teve seu trânsito em julgado certificado apenas em 17 de junho de 2024, ou seja, quase quatro meses após o fato delituoso destes autos.  

Nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Portanto, o magistrado de piso equivocou-se ao aplicar a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria. 

Não obstante o acolhimento da tese defensiva para afastar a reincidência, a condenação pretérita do apelante não pode ser simplesmente ignorada pelo julgador. Conforme bem pontuado no Parecer da Procuradoria Geral de Justiça, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que condenações por fatos anteriores, com trânsito em julgado posterior à data do crime em julgamento, embora não sirvam para configurar reincidência, constituem maus antecedentes.  

Assim, impõe-se a reclassificação jurídica dessa circunstância: deve-se decotar a agravante da segunda fase e valorar negativamente a circunstância judicial dos "antecedentes" na primeira fase da dosimetria. Tal procedimento não configura reformatio in pejus vedada, desde que respeitados os limites da pena final, pois trata-se de correta adequação legal dos fatos provados nos autos. 

Diante disso, procedo à reforma da dosimetria. Na primeira fase, a pena-base havia sido fixada no mínimo legal de 02 (dois) anos pelo juízo a quo. Contudo, reconhecendo agora a existência de maus antecedentes em desfavor do réu Jesus Barbosa da Silva, decorrentes da Ação Penal nº 0013067-32.2017.8.18.0140, elevo a pena-base acima do mínimo legal. Considerando a presença de uma circunstância judicial negativa (antecedentes) entre as oito previstas no art. 59 do CP, e observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. 

Na segunda fase, afastada a agravante da reincidência, remanesce apenas a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), devidamente reconhecida na sentença, uma vez que o réu admitiu a propriedade da arma tanto na fase policial quanto em juízo. Tendo a pena-base sido fixada em 02 anos e 04 meses, a incidência da atenuante deve conduzir à redução da pena. Aplico a fração ideal de 1/6 (um sexto) para a redução.  

Contudo, ao realizar o cálculo, a pena retornaria ao patamar de 02 (dois) anos. É imperioso destacar que, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 

Dessa forma, na segunda fase, reduzo a pena para o mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, torno a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Observa-se que, embora alterada a fundamentação (troca da reincidência pelos maus antecedentes), o quantum final da pena permanece inalterado em relação à sentença de primeiro grau, não havendo prejuízo ao réu. 

2. DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA 

A defesa pleiteia a fixação do regime aberto, argumentando que, afastada a reincidência, o réu seria tecnicamente primário e sua pena é igual ou inferior a quatro anos, o que autorizaria o regime mais brando nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. O magistrado de primeiro grau fixou o regime semiaberto baseando-se na reincidência e na Súmula 269 do STJ. Embora tenha-se afastado a reincidência técnica no tópico anterior, a manutenção do regime semiaberto é medida que se impõe, em consonância com o entendimento do Ministério Público Superior e a jurisprudência pátria. 

A fixação do regime prisional não está atrelada unicamente à quantidade da pena imposta, devendo o julgador atentar-se também às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme determina o art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. No caso em tela, o reconhecimento dos maus antecedentes do apelante, que, repita-se, possui condenação definitiva por outro crime, evidenciando uma dedicação à atividade criminosa e "considerável ficha criminal" citada na sentença, justifica a imposição de regime prisional mais severo do que o permitido apenas pelo quantum da pena. 

A imposição do regime semiaberto é necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, considerando que o réu demonstrou não possuir freios inibitórios suficientes para o convívio social em regime de total liberdade (aberto). A existência de condenação anterior, ainda que o trânsito em julgado tenha ocorrido no curso deste processo, revela uma personalidade voltada à reiteração delitiva, o que desautoriza a concessão do regime aberto, sob pena de esvaziar a finalidade ressocializadora da sanção penal. 

O Ministério Público Superior, em seu parecer, corrobora este entendimento ao afirmar que:  

"Quanto ao regime prisional, embora a pena definitiva seja de 2 anos de reclusão, o art. 33, § 3º, do Código Penal autoriza a fixação de regime mais severo quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. 

A existência de maus antecedentes, circunstância judicial negativa de especial relevância, autoriza a manutenção do regime semiaberto, mesmo para pena inferior a 4 anos e na ausência de reincidência." 

Ademais, o magistrado sentenciante agiu com acerto ao negar o "regime semiaberto harmonizado", consignando expressamente que o apenado não cumpre os requisitos estabelecidos nos provimentos administrativos deste Tribunal, decisão esta que mantenho incólume, visto que a situação processual do réu, com prisão preventiva decretada e maus antecedentes reconhecidos, é incompatível com as benesses de regimes mais brandos ou harmonizados neste momento. 

Portanto, mantenho o regime inicial SEMIABERTO, fundamentado no art. 33, § 3º do Código Penal, diante da circunstância judicial desfavorável dos maus antecedentes. 

3. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 

Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, entendo que o mesmo não merece acolhimento. O art. 44, inciso III, do Código Penal estabelece como requisito subjetivo para a substituição que "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". 

No caso em apreço, a valoração negativa dos antecedentes criminais do réu, decorrente de condenação anterior, demonstra que a medida não é socialmente recomendável. A substituição da pena, neste cenário, seria insuficiente para a reprovação e prevenção do delito, podendo gerar no apenado uma sensação de impunidade, incentivando a reiteração criminosa. 

A defesa alega genericamente o preenchimento dos requisitos, contudo, a análise concreta dos autos aponta em sentido contrário. O réu, ao ser flagrado portando arma de fogo municiada enquanto já respondia a outro processo criminal (que veio a transitar em julgado), demonstrou desprezo pelas normas de convivência social e pela ordem jurídica. 

Conforme destacado pelo Ministério Público:  

"É indene de dúvidas que, não obstante a nova dosimetria de pena seja imperativa para fins de afastamento da agravante da reincidência, a circunstância judicial dos maus antecedentes será inconteste  

(...) Assim, ao deixar de substituir a pena privativa de liberdade, este Tribunal aplicará corretamente a legislação penal, considerando as particularidades do caso concreto". 

Dessa forma, mantenho a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a negativa do sursis (art. 77 do CP), por não estarem preenchidos os requisitos subjetivos necessários. 

4. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE 

Por fim, a defesa clama pela concessão do direito de recorrer em liberdade, argumentando que o réu respondeu ao processo solto e que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Entretanto, a decisão do juízo de primeiro grau encontra-se devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e na necessidade de interromper a atividade delitiva do agente. 

O magistrado sentenciante decretou a prisão preventiva no bojo da sentença condenatória, destacando que o réu possui "considerável ficha criminal e possui outra sentença penal condenatória nesta Comarca com trânsito em julgado". O fato de o réu ter respondido ao processo em liberdade não lhe garante, automaticamente, o direito de apelar solto, mormente quando sobrevém sentença condenatória e fatos novos ou reavaliação dos fatos existentes (como a confirmação da reiteração delitiva) indicam a necessidade da segregação cautelar nos termos do art. 387, § 1º, do CPP. 

A manutenção da prisão justifica-se para evitar a reiteração criminosa, dado concreto extraído da própria folha de antecedentes do réu. A periculosidade do agente não é aferida apenas pela gravidade abstrata do crime, mas pelo seu histórico de envolvimento com o ilícito penal. Soltar o réu neste momento, após confirmada sua condenação em segunda instância (no que tange à autoria e materialidade), colocaria em risco a ordem pública. 

Portanto, nego o direito de recorrer em liberdade, mantendo a prisão preventiva decretada na sentença. 

DISPOSITIVO 

Com estas considerações, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação interposto por JESUS BARBOSA DA SILVA, apenas para: 

a) Afastar a agravante da reincidência, reconhecendo que o trânsito em julgado da condenação anterior ocorreu após o fato delituoso destes autos;  

b) Reclassificar a condenação anterior como maus antecedentes, valorando-a na primeira fase da dosimetria, resultando em uma pena-base acima do mínimo legal, que, após a aplicação da atenuante da confissão e observância da Súmula 231 do STJ, torna-se definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa;  

c) Manter a sentença vergastada em todos os seus demais termos, inclusive quanto ao regime inicial SEMIABERTO (justificado pelos maus antecedentes, conforme art. 33, § 3º, do CP), à negativa de substituição da pena e à manutenção da prisão preventiva. 

Comunique-se a decisão ao Juízo de origem para as providências necessárias. 

É como voto.