APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000327-86.2019.8.18.0135
APELANTE: MAVIO VIEIRA COSTA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RAZÃO DA REITERAÇÃO DELITIVA. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática de dois crimes de furto simples (art. 155, caput, do Código Penal), cometidos contra o mesmo estabelecimento comercial, com intervalo de 15 dias. A defesa pleiteia (i) a absolvição pela atipicidade material da conduta, com fundamento no princípio da insignificância; (ii) o reconhecimento da continuidade delitiva entre os fatos; e (iii) a fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta do réu preenche os requisitos para aplicação do princípio da insignificância; (ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento do crime continuado entre os furtos praticados; e (iii) determinar o regime inicial adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, à luz da reincidência do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O princípio da insignificância não se aplica quando a conduta do agente revela reiteração delitiva específica, com prática de dois furtos em curto lapso temporal e histórico de condenações anteriores por crimes contra o patrimônio, o que afasta a inexpressividade da lesão jurídica e o reduzido grau de reprovabilidade exigidos.

2. A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica no sentido de que a reincidência e a habitualidade criminosa impedem o reconhecimento da atipicidade material com base na bagatela penal.

3. Estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a incidência do crime continuado, conforme art. 71 do Código Penal: (i) crimes da mesma espécie; (ii) condições semelhantes de tempo, lugar e modo de execução; e (iii) unidade de desígnios evidenciada pela reiteração do comportamento delitivo com o mesmo modus operandi.

4. O reconhecimento da continuidade delitiva impõe a aplicação da fração mínima de aumento de 1/6, por se tratar da prática de dois delitos, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

5. A reincidência impede a fixação do regime inicial aberto, sendo cabível o regime semiaberto quando ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a pena seja inferior a quatro anos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

_________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º; art. 59; art. 65, III, "d"; art. 71, caput.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RHC 208954/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09.03.2022, DJe 05.04.2022.

STJ, AgRg no HC 585.416/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 14.11.2022, DJe 18.11.2022.

STJ, AgRg no HC 638.371/ES, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 11.05.2021, DJe 21.05.2021.

TJSC, Apelação Criminal n. 5000164-31.2024.8.24.0021, Rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 18.12.2024.

TJMG, Apelação Criminal n. 0005324-75.2022.8.13.0223, Rel. Des. Alberto Deodato Neto, j. 31.01.2023.

TJSP, Apelação Criminal n. 0003799-06.2018.8.26.0201, Rel. Des. Paulo Rossi, j. 15.05.2024.

STJ, HC 432.875/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 12.06.2018, DJe 20.06.2018.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Plenário Virtual realizada de 06/02/2026 a 13/02/2026, acordam os componentes do(a) 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por MAVIO VIEIRA COSTA, assistido pela Defensoria Pública do Estado do Piauí, em face da r. sentença (ID nº 17596381) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São João do Piauí/PI.

Consta da denúncia (ID nº 26253049) que, no dia 07 de março de 2019, por volta das 22h00, na Drogaria Saúde, situada neste Município de São João do Piauí/PI, o denunciado Mávio Vieira Costa, de forma consciente e voluntária, adentrou o estabelecimento e dirigiu-se à balança, simulando ser cliente; em seguida, encaminhou-se à seção de bonés, apoderou-se de um boné e, ao ser interpelado pelo funcionário, afirmou que iria levá-lo, evadindo-se do local em uma motocicleta, que já se encontrava estacionada na contramão. Restou apurado, ainda, que, no dia 22 de março de 2019, o denunciado, mais uma vez, ingressou no mesmo estabelecimento comercial, em circunstâncias semelhantes, dirigindo-se diretamente à seção de bonés e, após ser visto pelos funcionários, apenas fez um gesto (“tchau”), saindo do local em um automóvel Fiat Uno, levando outro boné, razão pela qual lhe foi imputada a prática do delito previsto no art. 155, caput, do Código Penal, por duas vezes.

Sobreveio sentença (ID nº 17596381) que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu Mávio Vieira Costa como incurso no art. 155, caput, do Código Penal, por duas vezes, em concurso material (art. 69 do CP), fixando-lhe a pena definitiva de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Interposto o recurso de apelação por advogado constituído, com pedido para apresentação das razões nesta instância (ID 17596387), os autos foram remetidos à Defensoria Pública em razão da renúncia do patrono.

Em suas razões recursais (ID 22805474), a Defensoria Pública pugna pela reforma da sentença, com base nas seguintes teses: atipicidade material da conduta pela aplicação do princípio da insignificância; afastamento do concurso material (art. 69, CP) e aplicação do crime continuado (art. 71, CP); e a alteração do regime de cumprimento da pena para o aberto.

Em contrarrazões, o Ministério Público de primeiro grau manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, sustentando o acerto da sentença recorrida (ID 23328301).

A Procuradoria de Justiça, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do apelo defensivo (ID 26191636).

É o relatório.

VOTO

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

- MÉRITO

I) DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:

A Defesa pleiteia a absolvição do Apelante com fundamento no princípio da insignificância, sustentando a atipicidade material das condutas em razão do ínfimo valor dos bens subtraídos.

A materialidade e a autoria delitivas são incontroversas, inclusive confessadas pelo próprio réu em juízo. A controvérsia reside, portanto, na relevância penal da conduta.

Conforme a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do princípio da insignificância demanda a análise conjunta de quatro vetores:(i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio. (STF - RHC: 208954 SC 0088725-73.2021 .3.00.0000, Relator.: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 09/03/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 05/04/2022).

A Defesa alega que o valor total da res furtiva seria de R$100,00 (cem) reais. De fato, a prova dos autos aponta para um valor reduzido. O relatório de avaliação merceológica estimou cada boné em R$40,00, totalizando R$80,00 (fl.10, ID 17596377), enquanto a vítima, em juízo, afirmou que cada um custava "cerca de R$50,00". Independentemente de se considerar o valor de R$ 80,00 ou R$ 100,00, a quantia, de fato, gira em torno de 10% do salário mínimo da época (R$ 998,00 em 2019), o que, em tese, poderia preencher o requisito da inexpressividade da lesão jurídica.

Contudo, a aplicação do princípio bagatelar não se restringe a uma análise puramente matemática do valor subtraído. É imperativo avaliar o grau de reprovabilidade do comportamento do agente.

No caso concreto, o apelante praticou não um, mas dois crimes de furto, contra o mesmo estabelecimento comercial, em um curto intervalo de 15 dias. Tal reiteração delitiva específica denota um maior grau de reprovabilidade e afasta a caracterização da conduta como um deslize isolado e insignificante. Demonstra, ao contrário, uma persistência na senda criminosa e um desrespeito contínuo pelo patrimônio alheio.

Não obstante, o magistrado sentenciante consignou expressamente que não se trata de hipótese de aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o acusado não preenche os requisitos subjetivos exigidos, diante da conduta reiterada na prática de delitos da mesma espécie, inclusive com condenação criminal transitada em julgado por crimes contra o patrimônio, destacando, ainda, que a incidência do princípio bagatelar poderia acarretar graves consequências à convivência social.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) . SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AVENTADA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA, EM FACE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . NÃO ACOLHIMENTO. VALOR DO BEM SUBTRAÍDO QUE PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. CONTUDO, CONTUMÁCIA DELITIVA E ALTA REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO REVELADAS PELAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. PRESSUPOSTOS NÃO SATISFEITOS.CONDENAÇÃO MANTIDA.

1 O princípio da insignificância se funda na concepção material do tipo penal, por meio da qual a tipicidade não se esgota no juízo lógico-formal de subsunção do fato à norma. Exige que a conduta nela enquadrável revele-se, ainda, ofensiva para o bem jurídico protegido pela lei penal, sem o que a intervenção criminal não se justifica.

2 O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n . 123.734/MG, da relatoria do Min. Roberto Barroso, destacou que "a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo ('conglobante'), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados".

3 Ainda que o montante do valor da res furtiva não supere o percentual de 10% (dez por cento) do salário mínimo, a contumácia do agente na prática de crimes revela o alto grau de reprovabilidade da conduta e impede a aplicação do princípio da insignificância

[…]

(TJSC, Apelação Criminal n. 5000164-31.2024.8.24.0021, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel . Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 18-12-2024).(grifo nosso)

(TJ-SC - Apelação Criminal: 50001643120248240021, Relator.: Sidney Eloy Dalabrida, Data de Julgamento: 18/12/2024, Quarta Câmara Criminal).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTOS EM CONTINUIDADE DELITIVA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - RÉU REINCIDENTE - NÃO APLICABILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPROCEDÊNCIA - DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ - ISENÇÃO DAS CUSTAS - DESCABIMENTO.

A aplicação do princípio da insignificância reclama o preenchimento dos requisitos comumente apontados pela doutrina e jurisprudência, os quais são cumulativos. A reincidência do acusado obsta a aplicação do princípio da insignificância, sob pena de se estimular a prática renovada de pequenos delitos. Faz parte do juízo de discricionariedade do juiz sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art . 59 do CP, fixar o quantum da pena-base. A condenação nas custas é uma consequência natural da sentença penal condenatória, conforme reza o art. 804 do CPP, sendo que eventual impossibilidade de seu pagamento deverá ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo.

(TJ-MG - APR: 00053247520228130223, Relator.: Des .(a) Alberto Deodato Neto, Data de Julgamento: 31/01/2023, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/02/2023).(Sem grifo no original).

Portanto, ainda que o valor dos bens subtraídos seja reduzido, a reiteração da conduta criminosa contra a mesma vítima em curto lapso temporal, aliada ao histórico de prática reiterada de delitos da mesma espécie, inclusive com condenação transitada em julgado por crimes contra o patrimônio, evidencia que o comportamento do agente não ostenta o reduzidíssimo grau de reprovabilidade exigido para a incidência do princípio da insignificância, o qual, ademais, mostra-se inadequado no caso concreto, porquanto sua aplicação poderia acarretar graves reflexos negativos à convivência social, conforme bem destacado na sentença.

Afasto, assim, a tese de atipicidade material.

II) DA DOSIMETRIA - DO CRIME CONTINUADO

A Defesa postula em seu apelo a aplicação do crime continuado (art. 71, CP), argumentando, equivocadamente, que o juízo a quo teria aplicado a regra do concurso material (art. 69, CP).

Passo, então, à análise.

O Código Penal, em seu artigo 71, adotou a teoria mista (ou objetivo-subjetiva) para a caracterização do crime continuado. Para a sua incidência, não bastam os requisitos de ordem objetiva pluralidade de crimes da mesma espécie, praticados em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução. Exige-se, também, um requisito de ordem subjetiva, que diz respeito a unidade de desígnios, ou seja, que os crimes subsequentes possam ser considerados um desdobramento do primeiro, havidos como uma continuação do impulso delitivo inicial.

Nesse contexto, verifica-se que, no caso em exame, encontram-se configurados os requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o reconhecimento da continuidade delitiva.

Com efeito, o acusado praticou dois delitos da mesma espécie, ambos tipificados no art. 155, caput, do Código Penal, atingindo o mesmo bem jurídico tutelado, o patrimônio, e o mesmo estabelecimento comercial,, circunstância que reforça a homogeneidade das condutas.

Observa-se, ainda, a presença das condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, uma vez que os furtos ocorreram no mesmo estabelecimento comercial, em datas próximas (07/03/2019 e 22/03/2019), no mesmo horário, mediante idêntico modus operandi, consistente no ingresso no local, subtração de bonés expostos para venda e evasão sem o pagamento, demonstrando clara reiteração do comportamento criminoso.

Além disso, resta evidenciado o liame subjetivo entre as condutas, na medida em que o segundo delito se apresenta como desdobramento natural do primeiro, revelando a unidade de desígnios do agente, que, aproveitando-se das mesmas circunstâncias fáticas, voltou a delinquir com o mesmo propósito criminoso.

Dessa forma, os crimes subsequentes não se mostram autônomos e independentes, mas sim integrantes de uma cadeia delitiva, o que impõe o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal, afastando-se, por conseguinte, a incidência do concurso material.

Tal entendimento, inclusive, encontra respaldo na jurisprudência pátria, que tem admitido a aplicação do crime continuado quando demonstrada a prática de delitos da mesma espécie, em condições semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, aliados à unidade de desígnios do agente, circunstâncias presentes no caso sob exame. Vejamos:

EMENTA: REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. ART. 157, § 2º, I E II, (POR QUATRO VEZES), NA FORMA DO ART . 69, CP. TESE DE CRIME CONTINUADO. POLÍTICA CRIMINAL VOLTADA A COIBIR PENAS MARTIRIZANTES. MÍNIMO DE SEMELHANÇAS DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO ENTRE TODOS OS FATOS QUE FORAM PRATICADOS PELO RECORRENTE . DESPROPORCIONALIDADE DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. VIABILIDADE. ALTERAÇÃO DA PENA . REFLEXOS À CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

1. Considerando-se a aplicação de uma política criminal que evite pena martirizante, como no caso concreto, em que a sanção total corresponde a 26 (vinte e seis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, na medida em que o crime continuado consiste, acima de tudo, em uma interpretação racional dos tipos, que pretende evitar consequências irracionais, e levando-se em conta que existe um mínimo de similitude entre todos os fatos criminosos cometidos, haja vista que eles são da mesma espécie, por dizerem respeito aos tipos penais derivados do artigo 157 do Código Penal, e foram praticados com alguma semelhança de tempo, pois transcorreram no interstício de 30 (trinta) dias entre eles, dá-se provimento à Revisão Criminal, para reconhecer o crime continuado específico (art. 71, § único, CP), entre os eventos penais, procedendo-se com a readequação única à pena corpórea quanto aos crimes de roubo .

2. Sendo a insurgência recursal adstrita à única natureza do crime contra o patrimônio, fica a cargo do juízo da execução penal a readequação dos demais consectários advindos da presente revisão. PEDIDO REVISIONAL JULGADO PROCEDENTE.

(TJ-GO - RVCR: 56951931320228090000 GOIÂNIA, Relator.: Des(a) . DESEMBARGADOR ITANEY FRANCISCO CAMPOS, Seção Criminal, Data de Publicação: (S/R) DJ).(Sem grifo no original).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE ROUBO - PRELIMINAR REJEITADA NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO "EXTRA PETITA"- CRIME CONTINUADO - CONFIGURAÇÃO - NÃO CABIMENTO DO RECONHECIMENTO DE CONCURSO MATERIAL - IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - RECURSOS DESPROVIDOS.

- De acordo com o Princípio da Correlação, deve haver correspondência entre o fato descrito na denúncia e aquele pelo qual o acusado é condenado, assim, não pode o Juiz proferir julgamento "extra petita" (fora do pedido), "ultra petita" (além do pedido) ou "citra petita" (aquém do pedido). Demonstrada nos autos a compatibilidade entre os fatos narrados na denúncia e a condenação imposta na sentença, não há que se falar em julgamento "extra petita"

- Por se tratar de dois roubos praticados em condições semelhantes de lugar e "modus operandi", bem como com intervalo temporal de apenas 34 dias, deve ser reconhecida a continuidade delitiva, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça

- Comprovadas a autoria e a materialidade dos crimes de roubo consumado, por duas vezes, impossível se falar em absolvição do acusado, sendo válida a condenação calcada em palavras firmes e coesas das vítimas e dos policiais militares.

(TJ-MG - Apelação Criminal: 00372553620218130707 Varginha, Relator.: Des .(a) Rinaldo Kennedy Silva, Data de Julgamento: 09/05/2023, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/05/2023).(Sem grifo no original).

DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA . PLURALIDADE. FURTO. FRAUDE. CONCURSO DE PESSOAS . LAVAGEM DE CAPITAL. CRIME CONTINUADO. HABITUALIDADE DELITIVA. CONCURSO MATERIAL . PEDIDO IMPROCEDENTE.

1. O crime continuado consiste em um benefício penal, criado por ficção jurídica para afastar o apenamento excessivo, na medida que une diferentes condutas criminosas e as considera como única e, em vez de responder por diversos delitos acumulados, o agente responderá pela pena do crime mais grave aumentada de um percentual.

2 . Configura-se crime continuado quando preenchidos os requisitos de ordem objetiva, a pluralidade de condutas e de crimes da mesma espécie, um elo de continuidade por meio das mesmas condições de tempo, lugar e a mesma maneira de execução, além de outras circunstâncias semelhantes; bem como os de ordem subjetiva, a homogeneidade de desígnios ou um vínculo subjetivo entre os eventos a demonstrar um liame entre as condutas, capaz de identificar que o crime subsequente foi continuação/desdobramento do antecedente.

3. Verificados indícios da existência de habitualidade criminosa, com a participação de grupo criminoso nos furtos perpetrados através de fraudes e concurso de agentes e posterior lavagem de capital, em verdadeira sincronia de atos planejados e organizados, afasta-se a essência de um crime único, e o consequente reconhecimento da continuidade delitiva. 4 . Ação Revisional Criminal conhecida e julgada improcedente.

(TJ-DF 07085238520238070000 1736618, Relator.: LEILA ARLANCH, Data de Julgamento: 26/07/2023, Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/08/2023).(Sem grifo no original).

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.

2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. DECISÃO PROFERIDA POR JUIZ DIVERSO DO QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO DO FEITO. MAGISTRADO PROMOVIDO. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.

1. De acordo com o princípio da identidade física do juiz, que passou a ser aplicado também no âmbito do processo penal após o advento da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, o magistrado que presidir a instrução criminal deverá proferir a sentença no feito, nos termos do § 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal.

2. Esta Corte Superior de Justiça vem admitindo a mitigação do aludido princípio nos casos de férias, convocação, licença, promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, excepcionalidades que devem ser analisadas em cada caso concreto. Precedentes.

3. Na espécie, o magistrado que realizou a instrução não foi o mesmo que prolatou o édito repressivo porque foi promovido para outra comarca, situação que justifica o abrandamento do princípio da identidade física do juiz e impede o reconhecimento da eiva suscitada na impetração. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. FATOS DEVIDAMENTE DESCRITOS NA INICIAL. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO JURÍDICO DIVERSO NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DE SENTENÇA. EIVA NÃO CONFIGURADA.

1. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal reconhecida na sentença.

2. Na hipótese dos autos, embora o Ministério Público tenha considerado que os crimes assestados ao paciente teriam sido praticados na forma do artigo 71 do Código Penal, nada impede que o magistrado, ao proferir sentença condenatória no feito, dê-lhes outro enquadramento jurídico, reputando que foram cometidos em concurso material, uma vez que se manteve adstrito aos limites da acusação. Precedente. PRÁTICA DE VÁRIOS ROUBOS A ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DISTINTOS. DELITOS PRATICADOS NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E MODO DE EXECUÇÃO. UNIDADE DE DESÍGNIOS. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA.

1. Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, quais sejam, cometimento de crimes da mesma espécie, perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

2. No caso, os crimes de roubo foram praticados em curto período de tempo, sempre em estabelecimentos comerciais, com a subtração de dinheiro e de aparelhos celulares dos clientes, além de terem sido executados de forma semelhante, o que revela o claro liame entre as condutas, de modo que as subsequentes devem ser tidas como continuação da primeira. Precedente.

DOSIMETRIA. DUAS CAUSAS DE AUMENTO. ACRÉSCIMO DA REPRIMENDA EM 3/8 (TRÊS OITAVOS) SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO 443 DA SÚMULA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA DO CONCURSO FORMAL E DO CRIME CONTINUADO. INCIDÊNCIA APENAS DA REGRA DO ARTIGO 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ESTATUTO REPRESSIVO.

1. Há constrangimento ilegal quando a reprimenda é exasperada apenas em razão da quantidade de majorantes, sem qualquer fundamentação concreta. Enunciado 443 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

2. Firmou-se neste Sodalício o entendimento de que na hipótese de concorrência entre o concurso formal e o crime continuado, exatamente como no caso, em que mais de uma vítima teve o seu patrimônio atingido nos diversos roubos praticados pelo paciente, o primeiro deve ser afastando, aplicando-se apenas o disposto no artigo 71 do Código Penal.

3. A pena-base do paciente foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, tendo sido reduzida para 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, e, na terceira etapa, utilizando-se o critério subjetivo, por ser mais favorável ao réu e obedecer ao princípio constitucional da individualização da pena, a reprimenda resta estabelecida em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou a tese de que a fração de aumento deve ser estabelecida de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações.

5. Considerando-se que houve a prática de 6 (seis) crimes, deve-se aumentar a sanção do acusado em metade, resultando em 8 (oito) anos de reclusão, mais pagamento de 19 (dezenove) dias-multa. REGIME INICIAL FECHADO. REDUÇÃO DA PENA PARA 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. AVALIAÇÃO NEGATIVA DE PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MANUTENÇÃO DO MODO FECHADO DE EXECUÇÃO.

1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado.

2. Conquanto a sanção final do réu não ultrapasse 8 (oito) anos de reclusão, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal foram avaliadas negativamente, o que impõe a manutenção do regime fechado para o seu cumprimento.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena cominada ao paciente para 8 (oito) anos de reclusão e pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.

(HC n. 432.875/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 20/6/2018.).(Sem grifo no original).

Assim, merece acolhimento o pleito defensivo para reconhecer a continuidade delitiva entre os fatos descritos na denúncia. Considerando que os delitos foram praticados em duas oportunidades, impõe-se a aplicação do aumento no patamar mínimo de 1/6, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal, por se tratar de fração adequada e proporcional ao número de infrações cometidas.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o aumento decorrente da continuidade delitiva deve ser fixado conforme o número de infrações penais praticadas, sendo aplicável a fração de 1/6 quando se tratar de dois delitos (AgRg no HC n. 585.416/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe 18/11/2022).

Em razão dos argumentos acima expendidos, passo à readequação da dosimetria da pena, nos seguintes termos:

1ª Fase – Circunstâncias Judiciais (art. 59 do Código Penal):
Mantenho a pena-base fixada pelo juízo a quo, estabelecida em 01 (um) ano de reclusão e 05 (cinco) dias-multa.

2ª Fase – Agravantes e Atenuantes:
Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Todavia, mostra-se inviável a redução da pena nesta fase, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual mantenho a pena em 01 (um) ano de reclusão e 05 (cinco) dias-multa.

3ª Fase – Causas Especiais de Aumento e/ou Diminuição da Pena:
Inexistem causas especiais de aumento ou de diminuição da pena, restando a reprimenda provisória fixada em 01 (um) ano de reclusão e 05 (cinco) dias-multa.

Crime Continuado (art. 71, caput, do Código Penal):
Reconhecida a continuidade delitiva, aplico o aumento de 1/6 (um sexto). Assim, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa.

- DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA;

A Defesa pugna ainda pela aplicação do regime inicial aberto, visto que a fixação do regime fechado carece de fundamentação adequada.

Pois bem.

No caso concreto, observa-se que, embora o magistrado sentenciante tenha feito menção à conduta social do réu, não houve valoração negativa dessa circunstância judicial na primeira fase da dosimetria, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 01 (um) ano de reclusão, o que evidencia que nenhuma vetorial do art. 59 do Código Penal foi efetivamente considerada desfavorável.

Todavia, consta expressamente da sentença que o réu possui condenação criminal com trânsito em julgado, tendo sido reconhecida sua reincidência, circunstância que, embora não tenha influenciado a pena-base, repercute diretamente na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Com efeito, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, o regime inicial aberto é cabível, como regra, apenas ao condenado não reincidente, quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 (quatro) anos. Tratando-se, porém, de réu reincidente, ainda que a reprimenda seja inferior a esse patamar, afasta-se a possibilidade automática do regime aberto, admitindo-se a fixação de regime mais gravoso, desde que observados os critérios legais.

Nesse contexto, orienta o STJ, através da Súmula 269, que "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

Assim, Fixada pena inferior a 04 (quatro) anos para réu reincidente e favoráveis as circunstancias judiciais, o regime adequado é o semiaberto, nos termos do que determina o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Nesse sentido:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Criminal GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005025-45.2023.8.08 .0048 - 1ª Câmara Criminal APELANTE: MATHEUS DE OLIVEIRA SOAVE NUNES APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO ACÓRDÃO Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES . FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO .

I. CASO EM EXAME Apelação Criminal interposta por Matheus de Oliveira Soave Nunes contra a sentença da 5ª Vara Criminal de Serra, que o condenou pelo crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal)à pena de dois anos de reclusão e dez dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. O crime consistiu no furto de aproximadamente 15 kg de fios de cobre destinados à iluminação pública . O recurso busca a modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o réu, reincidente, tem direito à fixação de regime inicial aberto para o cumprimento da pena, considerando a condenação a dois anos de reclusão.

III . RAZÕES DE DECIDIR

O artigo 33, § 2º, c, do Código Penal estabelece que o regime inicial aberto é reservado ao réu não reincidente condenado à pena igual ou inferior a quatro anos. A reincidência do réu impede a fixação do regime aberto, sendo válida a imposição do regime inicial semiaberto, mesmo para penas inferiores a quatro anos. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma que a reincidência justifica a aplicação de regime mais gravoso (AgRg no HC 638.371/ES) .

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso improvido. Tese de julgamento: A reincidência do réu impede a fixação de regime inicial aberto para início do desconto de pena inferior a quatro anos. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art . 33, § 2º, c. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 638.371/ES, Rel. Min . Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/05/2021, DJe 21/05/2021.

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00050254520238080048, Relator.: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, 1ª Câmara Criminal).(Sem grifo no original).

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ARTIGO 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL)– RECURSO DEFENSIVO – NÃO DISCUTE O MÉRITO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA – Possibilidade. A agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, por serem ambas igualmente preponderantes. Precedentes. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO MANTIDO – RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES – Embora a pena tenha permanecido em patamar abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão, a reincidência e a presença de circunstância judicial desfavorável justificam a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art . 33, §§ 2º, alínea a, e 3º, do CP. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - Inviabilidade. Fixada pena inferior a 04 (quatro) anos para réu reincidente, o regime adequado é o inicial semiaberto, nos termos do que determina o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal . Incomportável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelante é reincidente específico, o que indica que a medida não se mostra socialmente recomendável. Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - Apelação Criminal: 0003799-06.2018 .8.26.0201 Garça, Relator.: Paulo Rossi, Data de Julgamento: 15/05/2024, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/05/2024).(Sem grifo no original).

- DISPOSITIVO

Ante o exposto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para reconhecer a continuidade delitiva entre os fatos descritos na denúncia, redimensionando a pena definitiva para o patamar de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa nos termos estabelecidos na sentença. Em consequência, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.

Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

Relator