Apelação Criminal nº0027035-66.2016.8.18.0140 (9ª Vara Criminal / Teresina-PI)

Apelante: Sebastião Bezerra Gomes

Advogados: Cicero Raphael Ferreira Palhares

Joaquim Caldas Neto - OAB/PI 11.092

Ângelo Carlos de Oliveira Andrade

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA

DIREITO PENAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL E FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA E DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. DOLO GENÉRICO. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de dias-multa e ressarcimento ao erário, pela prática dos crimes previstos no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, em concurso material (sonegação fiscal e fraude à fiscalização tributária).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há três questões em discussão: (i) analisar se é cabível a suspensão da ação penal em razão da existência de demanda cível que discute o débito tributário; (ii) verificar a possibilidade de reconhecer a tese de excludente de culpabilidade, notadamente a inexigibilidade de conduta diversa, pela dificuldade financeira, e de ausência de dolo; e (iii) aferir se as condutas devem ser enquadradas como concurso material ou crime continuado, com reflexos na dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A suspensão da ação penal prevista no art. 93 do CPP é faculdade do magistrado e somente se justifica quando a demanda cível possui plausibilidade concreta e potencial de repercussão na configuração do delito ou em suas consequências penais, o que não se verifica no presente caso, tendo em vista que a ação cível mencionada pela defesa se encontra sobrestada.

2. Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 prescindem de dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico consistente na omissão consciente e voluntária de suprimir ou reduzir tributo, devidamente comprovado por autos de infração, certidões de dívida ativa e demais elementos do procedimento administrativo fiscal.

3. O procedimento administrativo fiscal goza de presunção de veracidade e constitui prova idônea da materialidade dos crimes tributários, cabendo à defesa o ônus de demonstrar eventual nulidade ou inexatidão, nos termos do art. 156 do CPP.

4. A alegação de dificuldades financeiras não configura, por si só, excludente de culpabilidade nem afasta a tipicidade penal quando evidenciada a adoção de condutas fraudulentas destinadas a evitar o recolhimento de tributos.

5. O sócio-administrador responde penalmente pelos crimes tributários quando demonstrado que detinha poderes de gestão e controle administrativo da empresa.

6. As condutas praticadas de forma reiterada, no mesmo contexto fático, com identidade de tempo, lugar, modo de execução e unidade de desígnios, configuram crime continuado, nos termos do art. 71 do Código Penal, o que afasta a incidência da regra concurso material aplicada na origem.

7. Reconhecida a continuidade delitiva, impõe-se o redimensionamento da pena, com adequação do regime inicial de cumprimento e possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que atendidos os requisitos legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A suspensão da ação penal por crime contra a ordem tributária somente é admissível quando a demanda cível apresenta plausibilidade concreta e potencial de repercussão na esfera penal.

2. Os crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 exigem apenas dolo genérico, consistente na omissão voluntária de suprimir ou reduzir tributos.

3. Dificuldades financeiras não configuram excludente de culpabilidade quando demonstrada a prática de condutas fraudulentas para evasão fiscal.

4. A reiteração de crimes tributários contidos no tipo penal (art. 1º da Lei nº 8.137/90), no mesmo contexto fático e com unidade de desígnios, caracteriza continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/90, art. 1º, I e II; Código Penal, arts. 13, §2º, “a”, 33, §2º, “c”, 44, 69 e 71; Código de Processo Penal, arts. 93 e 156; Código Tributário Nacional, art. 135, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp nº 2.667.847/RS, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Des. Convocado), Quinta Turma, j. 03.06.2025; STJ, AgRg no REsp nº 1.943.948/PE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 09.08.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 1.971.092/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 07.06.2022; STJ, REsp nº 2.061.402/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11.02.2025; TJPI, Apelação Criminal nº 0000168-32.2019.8.18.0172, 2ª Câmara Especializada Criminal, j. 31.08.2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão por Videoconferência da 1ª Câmara Especializada Criminal de 25/02/2026, acordam os componentes do(a) 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Sebastião Bezerra Gomes contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI (em 9/5/2024; Id. 26111418 - Pág. 1/13), que o condenou à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa e da quantia de R$703.633,53 (setecentos e três mil seiscentos e trinta e três reais e cinquenta e três centavos), a título de ressarcimento dos valores sonegados, em razão da prática dos crimes tributários, tipificados no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 69 do CP (sonegação fiscal e fraude à fiscalização tributária), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 26110044 - Pág. 2/6).

Recebida a denúncia (em 19/9/2018 – id. 26110064 - Pág. 25) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 26111440 - Pág. 1), (i) o reconhecimento da excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, com a consequente absolvição do apelante, termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, e, alternativamente, (ii) a suspensão da sentença, com fundamento no artigo 93, §3º, do Código de Processo Penal, uma vez que as CDA’s referentes aos anos de 2010 e 2011, que amparam a denúncia, “estão sendo questionadas na esfera cível, nos autos da Ação Ordinária Declaratória de Indébito Fiscal (Processo nº 0808417-06.2017.8.18.0140), e (iii) a aplicação da regra da continuidade delitiva.

O Ministério Público Estadual, por sua vez, pugna, nas contrarrazões (id 26111445 - Pág. 2/9), pelo conhecimento e improvimento do recurso e, de igual modo, manifestou-se o Ministério Público Superior (id. 26892188 - Pág. 1/5).

Feito revisado.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

1. Do pedido de suspensão da sentença condenatória.

Inicialmente, cumpre registrar que não merece prosperar o pleito de suspensão da ação penal com base no art. 93 do CPP, em razão da existência de ação cível em trâmite, na qual discute a idoneidade das notas fiscais que ensejaram os autos de infração e as certidões de dívida ativa que amparam a denúncia, pois a jurisprudência do STJ somente admite essa possibilidade, “quando a demanda cível possui potencial para afetar a configuração do delito ou as consequências penais da conduta”. Confira da ementa do julgado abaixo transcrito:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL EM RAZÃO DE DISCUSSÃO CÍVEL SOBRE O DÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. FACULDADE DO MAGISTRADO. PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ. CONCILIAÇÃO DO DIREITO DE DEFESA COM O DIREITO DE ACUSAR (ART. 116, I, DO CP). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial, com fundamento na Súmula 83 do STJ. O recurso especial havia sido interposto sob alegação de violação aos arts. 1º, II, 11, caput, e 12, I, da Lei nº 8.137/90, bem como ao art. 93 do CPP, diante da suspensão da ação penal motivada pela pendência de ação cível que discute o valor do débito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a pendência de ação cível que discute a redução do valor do débito tributário justifica a suspensão da ação penal por crime contra a ordem tributária; (ii) estabelecer se a decisão que determina a suspensão da ação penal com base no art. 93 do CPP encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A suspensão da ação penal em virtude de controvérsia cível sobre o débito tributário é admissível, desde que haja plausibilidade na demanda cível e possível repercussão sobre a esfera penal, sendo tal providência facultada ao magistrado nos termos do art. 93 do CPP. O acórdão do TJRS reconheceu que a ação cível apresenta indícios concretos de possibilidade de redução do débito, o que poderia viabilizar o pagamento e, por consequência, a extinção da punibilidade, nos termos da legislação vigente. Conquanto a ação cível possa resultar tão somente na redução do valor devido, não se vislumbra óbice à suspensão da ação penal pelas instâncias ordinárias, notadamente em face da possibilidade de que referida redução enseje o pagamento integral do débito pelo réu, acarretando, em tese, a extinção da punibilidade. Dessarte, é irrefutável que a ação cível detém aptidão para dilatar o espectro de direitos do réu na ação penal, propiciando novas alternativas defensivas.

4. A jurisprudência do STJ admite a suspensão do feito penal quando a demanda cível possui potencial para afetar a configuração do delito ou as consequências penais da conduta. Logo, a aplicação da Súmula 83/STJ foi adequada, pois a decisão recorrida está em consonância com a orientação consolidada do Tribunal, sendo incabível o afastamento do óbice sem demonstração de precedentes divergentes ou distinção efetiva do caso.

5. A suspensão da ação penal não compromete o andamento da persecução penal, pois, conforme o art. 116, I, do CP, o prazo prescricional também se encontra suspenso enquanto perdurar a prejudicialidade. A suspensão da ação penal harmoniza os direitos do acusado com os direitos da acusação, uma vez que a prescrição da pretensão punitiva ficará impedida, na forma do art. 116, I, do Código Penal, o que foi expressamente ressalvado pelo acórdão do Tribunal de origem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo regimental desprovido.

Teses de julgamento: (a) A suspensão da ação penal por crime contra a ordem tributária é admissível quando a discussão cível sobre o débito tributário apresenta plausibilidade e potencial de repercussão na esfera penal. (b) Compete ao magistrado, orientado pela prudência e proporcionalidade, com base no art. 93 do CPP, avaliar a necessidade da suspensão à luz das peculiaridades do caso concreto. (c) A suspensão da ação penal acarreta também a suspensão do curso da prescrição penal, nos termos do art. 116, I, do Código Penal, conciliando os direitos em colisão. (AgRg no AREsp n. 2.667.847/RS, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 9/6/2025).

Após consulta ao sistema Pje de 1º grau, verifica-se que, embora a defesa tenha ajuizado a AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INDÉBITO FISCAL nº0808417-06.2017.8.18.0140, o Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina não proferiu decisão favorável à parte autora. Além disso, o feito encontra-se sobrestado, em razão da necessidade de regularizar o polo ativo, tendo em vista que a autora faleceu.

Enquanto que a outra ação mencionada pela defesa (Processo n°0803615-57.2020.8.18.0140) foi julgada extinta, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inciso VIII, do CPC, em face da homologação do pedido de desistência formulado pela parte autora.

Portanto, à luz das peculiaridades do caso concreto, torna-se impossível acolher o pedido defensivo, uma vez que inexiste plausibilidade nas alegações a justificar a suspensão do feito criminal.

2. DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova material (Processo Administrativo, Autos de Infração, CDA’s, dentre outros – id’s. 26110044, 26110057 e 26110063), além da prova oral (inserida no sistema Pje mídias), que alcançam standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável), no sentido de que o apelante praticou os crimes tipificados no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90 (sonegação fiscal e fraude à fiscalização tributária).

Com efeito, a materialidade dos delitos contra a ordem tributária pode ser constatada, em regra, nas apurações contábeis, previstas em legislação própria e que permitem ao Fisco Estadual detectar a ocorrência de omissões de informações, operações e fraudes à fiscalização tributária. Isso, porque o procedimento administrativo fiscal goza de presunção de veracidade, de modo que as informações nele presentes constituem prova idônea da materialidade dos crimes de sonegação fiscal.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que “os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos”, o que ficou demonstrado na espécie.

A propósito, destacam-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. ARESTO RECORRIDO EM HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. CRIME IMPOSSÍVEL. DOLO GENÉRICO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. CRIME CONSUMADO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DOSIMETRIA. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem afastou a alegada nulidade, porque realizada perícia nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal e o crédito tributário em questão restou igualmente mantido em sentença proferida pelo juízo cível de primeiro grau. O recorrente não impugnou tal fundamento, o que atrai a incidência da Súmula n. 283 do STF.

1.1. Tendo sido indeferida prova que o magistrado entendeu desnecessária, não se verifica o alegado cerceamento de defesa, estando o acórdão em harmonia com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que "Ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Cabe, outrossim, à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida, o que não ocorreu no presente caso" (AgRg nos EDcl no RHC 151.746/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/9/2021).

2. O Tribunal de origem concluiu pela configuração do crime de sonegação fiscal, e para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ.

2.1. O aresto recorrido está em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior, pois "os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017).

3. O Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual, nos crimes tributários materiais, o delito se considera consumado com a constituição do crédito tributário, que na hipótese, ocorreu em 17/7/2017, não havendo falar em tentativa.

4. Não evidenciada nenhuma ilegalidade flagrante decorrente da dosimetria da pena, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ, uma vez que, para desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias originárias com o fim de reduzir a pena aplicada ao réu, seria inevitável o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Eis o teor do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.943.948/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022, grifo nosso)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, DA LEI N. 8.137/90. 1) PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INOCORRÊNCIA. AUSËNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CRIME SOCIETÁRIO. DENÚNCIA. AUSËNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA. VALIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 3) DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. NÃO INERENTE AO TIPO PENAL. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. MONTANTE DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PROPORCIONALIDADE. 5) VIOLAÇÃO AO ART. 71, CAPUT, DO CP. AUMENTO DE 1/2 (METADE). CONDUTA PRATICADA 6 VEZES. 6) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O prequestionamento implícito admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem, sem indicar dispositivo legal, emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasa o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.

2. A denúncia, nos crimes tributários cometidos por intermédio de pessoa jurídica, desde que demonstrado o vínculo entre a função exercida pelo acusado e o resultado, dispensa a descrição pormenorizada da conduta delitiva.

2.1. A alegação de inépcia da denúncia perde força com a prolação da sentença, pois o desenvolvimento da ação penal permitiu o exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.

3. Não se exige a demonstração de dolo específico para a configuração do delito do art. 1º da Lei n. 8.137/90. Precedentes.

4. A exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. O afastamento de tais elementos apontados pelo Tribunal de origem com base em fatos e provas constantes dos autos esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 4.1.

Diante da ausência de um critério legal, o montante de exasperação da pena-base deve ser fixado com base na discricionariedade vinculada do julgador. Não se pode reputar desproporcional o acréscimo de 1 ano, 8 meses e 16 dias em razão de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis quando o tipo penal estipula a pena em abstrato mínima de 2 anos e a máxima de 5 anos.

5. Conforme precedentes, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no art. 71, caput, do CP, é proporcional ao número de crimes. 2 infrações ensejam o aumento de 1/6; 3 infrações, 1/5; 4 infrações, 1/4; 5 infrações, 1/3; 6 infrações, 1/2; e 7 ou mais infrações, 2/3. No caso em tela, tendo sido praticado o delito por 6 vezes, cabível o aumento em metade.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.640.083/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 25/6/2018, grifo nosso)

Consta da denúncia que o apelante, na condição de gestor da empresa CELTA ALIMENTOS LTDA, foi denunciado, pela prática das seguintes condutas:

“(…) 1. Deixar de recolher, de janeiro a dezembro de 2011, ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual sobre a base de cálculo utilizada pelo fornecedor em operação interestadual de aquisição de mercadorias diversas, omitindo informações acerca destas operações mercantis nas DIEF’s;

2. Fraudar o fisco, de janeiro a dezembro de 2010, constituindo “estoque paralelo”, permitindo a saída de mercadorias sem o recolhimento dos tributos e deixando de registrar entrada de mercadorias nos livros próprios e

3. Omitir operações de aquisição de mercadorias sem nota fiscal. (...)”

Tais fatos ensejaram a emissão dos Autos de Infração nºs 1514463000083-2, 1514463000084-0, 1514463000093-0, 1514463000098-0, 15144630000101-4, 15144630000102-2 e 15144630000103-0 e, consequentemente, das respectivas Certidões de Dívida Ativa nº 1511618099138-2 e n°1511618099156-0 (deixar de recolher ICMS incidente na aquisição de mercadorias); n°1511618099157-9 (deixar de registrar entrada de mercadorias nos livros próprios), n°1511618099161-7, nº1511618099160-9, n°1511618099164-1 e n°1511618099162-5 (omissão das operações de aquisição de mercadoria sem notas fiscais).

O magistrado a quo destacou que não existe prova da existência de uma delas, qual seja, CDA nº 1511618099161-7 e, portando, afastou a possibilidade de análise da conduta apurada pelo Auto de Infração nº 1514463000098-0.

Por outro lado, destacou que o lançamento de 5 (cinco) CDA’s (1511618099138-2, 1511618099156-0, 1511618099157-9, 1511618099160-9, 1511618099164-1 e 1511618099162-5) ocorreu de forma regular, “finalizando, em regra, o ciclo de materialização do crime”.

A autoria, por sua vez, é inconteste, uma vez que, ao tempo do fato, o apelante é o único responsável direto pelo controle dos documentos fiscais e administração da empresa e, portanto, pelo adimplemento de verbas tributárias, sendo devidamente comprovada a prática do ilícito penal, através do acervo probatório acostado.

Como bem registrou a Douta Procuradoria-Geral de Justiça, para além dos autos de infração e das CDA’s anexadas, tem-se o “contrato social onde constam SEBASTIÃO BEZERRA GOMES e DILMA BEZERRA GOMES como os únicos sócios componentes da Sociedade Empresária Limitada CELTA ALIMENTOS LTDA, CNPJ nº 04.484.862/0001-98” (ID. 26110063 - Pág. 102), sendo àquele o “real gestor dentro da empresa sonegadora, inclusive com deveres e poderes suficientes para determinar o recolhimento dos tributos”.

O apelante confirmou, em juízo, que é proprietário e sócio-administrador da empresa, a qual atuava no ramo de alimentos, tendo iniciado em 2000 e encerrado suas atividades operacionais em 2016, por conta de dificuldades financeiras.

Relata que foi autuado acerca desses fatos em 2014, enquanto ressalta que a codenunciada (falecida) era apenas sócia cotista.

Argumenta que tomou conhecimento da compra irregular de mercadorias, através do fisco, e então dirigiu-se à SEFAZ para que fosse esclarecido, pois não efetuou nenhuma transação com empresas situadas no Estado do Ceará, tendo o “Diretor de Trânsito” lhe respondido que não constavam registros de entrada dessas mercadorias no Estado do Piauí e, portanto, essas operações sequer existiram.

Esclareceu que nas Notas Fiscais acostadas aos autos também não constam informações de datas e assinaturas de recebedor.

Argumentou que deixou de efetuar o pagamento dos tributos estaduais, porque não reconheceu as transações de compra de mercadorias de empresa situada no Estado do Ceará ou que realizou operações em nome de sua empresa.

O acervo judicial limitou-se então à colheita do interrogatório do acusado, contudo, a versão autodefensiva encontra-se isolada no contexto probatório.

A aguerrida defesa pleiteia a sua absolvição, sob as alegações: (i) de inexigibilidade de conduta diversa, (ii) de insuficiência financeira da empresa à época dos fatos e (ii) da ausência de dolo e de culpa/culpabilidade.

Contudo, deixou de fazer prova do alegado, de forma que inexiste elemento suficiente de convicção que ampare referidas teses recursais. Tanto isso que a defesa juntou declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTFs relativos a anos posteriores (de 2020 a 2024). Dessa forma, assumiu então o risco pela perda da chance probatória¹, ao atrair para si o ônus probatório (art. 156 do CPP), uma vez que, mesmo no processo penal, a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito incumbe a quem alega.

Dessa forma, o apelante tinha a obrigação legal de declarar corretamente suas operações financeiras e recolher os tributos devidos, uma vez que era responsável de fato pela empresa sonegadora (CTN, art. 135, III).

Vale destacar que o elemento subjetivo da conduta é o dolo genérico, cujo fim é a sonegação fiscal, sem qualquer outro motivo ou finalidade. Noutras palavras, basta a omissão livre e consciente do réu de suprimir ou reduzir tributo, para caracterizar o crime em apreço, sendo desnecessário demonstrar o dolo específico de se apropriar dos valores ou de obter proveito particular. Trata-se de dolo genérico, de modo que não se exige do agente especial estado de ânimo voltado a um fim específico (dolo específico).

Nesse contexto, a contratação de contador para a prestação de serviços, por meio de procuração pública, não isenta o apelante da condução pessoal da sociedade empresária, até porque permaneceu na função de sócio-administrador no período mencionado na denúncia, cabendo-lhe então o dever de cumprir a legislação tributária (STJ, AREsp n. 2.572.238, Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), DJe de 02/09/2024).

Ademais, o argumento de ausência do dolo ou inexigibilidade de conduta diversa, por dificuldades financeiras, não merece prosperar, pois não isenta a responsabilidade penal quando demonstrada a adoção de condutas fraudulentas para evitar o pagamento de tributos.

A propósito, a Corte Superior rechaça a tese de que dificuldades financeiras podem afastar a tipicidade do crime de sonegação fiscal. Confira-se do seguinte julgado:

(…) No caso, as instâncias ordinárias reconheceram que o recorrente, na condição de sócio-administrador da empresa, agiu com dolo de apropriação, utilizando os valores do ICMS para o pagamento de despesas da empresa, conduta que configura apropriação indevida. O fato de o tributo ter sido devidamente declarado não afasta a responsabilidade penal pelo não repasse ao Fisco.5. A alegada dificuldade financeira enfrentada pela empresa não constitui excludente de culpabilidade, pois o imposto devido é repassado ao consumidor final, cabendo ao administrador apenas a arrecadação e repasse ao Fisco. O entendimento de que dificuldades econômicas não afastam a culpabilidade é reiterado na jurisprudência do STJ.6. (…) (STJ - REsp n. 2.061.402/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)

Ademais, os Tribunais Pátrios possuem entendimento firmado de que os gestores da empresa possuem o dever de supervisionar o serviço contábil, de modo a impedir que erros grosseiros lesem o fisco, ainda mais quando tais erros geram “lucros” para a empresa sonegadora. Demais disso, não há dúvidas acerca do conhecimento dos ilícitos por parte do acusado (houve procedimento administrativo de lançamento tributário, antes de se expedir as CDA’s), contudo, ausente qualquer providência para recolher os tributos devidos. Diante de tal quadro, fica evidente a omissão dolosa prevista na legislação penal (CP, art. 13, § 2º, alínea “a”).

Frise-se por conseguinte que as alegações de nulidade dos Autos de Infração e idoneidade das notas fiscais devem ser apreciadas na esfera cível, em face da independência entre aquela e a discussão das condutas ilícitas no âmbito penal.

Finalmente, diante do alcance de standard probatório (para além da dúvida razoável) apto a comprovar a materialidade e autoria dos crimes de sonegação fiscal e fraude à fiscalização tributária, impõe-se manter a sentença condenatória.

Forte nessas razões, rejeito o pleito de absolvição.

3. DO CONCURSO DE CRIMES.

Pugna ainda a defesa pelo afastamento do concurso material de crimes, a fim de que seja considerada a regra da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal.

Pelo visto, assiste razão à defesa nesse ponto.

Inicialmente, merece destaque o teor do citado dispositivo:

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Acerca dos requisitos objetivos para a caracterização do crime continuado, transcrevo a lição de Rogério Sanches Cunha²:

“(A) Pluralidade de condutas: mais de uma ação ou omissão que implique em vários crimes;

(B) Pluralidade de crimes da mesma espécie: aproxima-se do concurso material ao exigir condutas provocando vários crimes. Diferencia-se, no entanto, ao restringir sua aplicação a crimes da mesma espécie.

(…)

(C) Elo de continuidade: é também requisito do crime continuado o elo de continuidade entre as condutas. Esse elo se revela através:

(C.1) Das mesmas condições de tempo: a lei não anuncia qual o hiato temporal máximo que deve existir entre o primeiro e o último delito da cadeia, alertando a jurisprudência que não pode suplantar 30 (trinta) dias.

(C.2) Das mesmas condições de lugar: para a jurisprudência, haverá as mesmas condições de lugar quando os crimes são praticados na mesma comarca (ou em comarcas vizinhas).

(C.3) Da mesma maneira de execução (modus operandi): como bem alerta BITENCOURT, a lei exige semelhança e não identidade (…).

(C.4) Outras circunstâncias semelhantes: abrangendo quaisquer outras circunstâncias das quais se possa concluir pela continuidade.”

Ainda a respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que se mostra imprescindível, para a configuração do crime continuado, que se observe, além dos requisitos objetivos, a existência de unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo entre os crimes. Confira-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CONHECIMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, além dos requisitos de ordem objetiva, para o reconhecimento da continuidade delitiva, é necessário que se observe a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo entre os crimes.

2. O Tribunal de origem considerou autônomos os desígnios em razão de os crimes terem sido cometidos contra vítimas diversas e em locais distintos, razão pela qual não há que se falar em continuidade delitiva. Ademais, o acolhimento da pretensão do impetrante demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório carreado durante a instrução processual, providência, no entanto, inadmissível na estreita via do writ.

3. Ordem denegada.

(HC 389.027/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 11/05/2017)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS PELA CONTINUIDADE DELITIVA. QUESTÃO NÃO ANALISADA NO HABEAS CORPUS DE ORIGEM, POR INADEQUAÇÃO DA VIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão trazida à apreciação desta Corte não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, dessa forma não seria cabível a respectiva análise, sob pena de indevida supressão de instância.

2. Embora restando configurada a supressão de instância, para que não haja prejuízo à defesa do recorrente passa-se à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal, que possa resultar na concessão da ordem, de ofício.

3. Esta Corte Superior adotou a teoria mista (ou objetivo-subjetiva) para a caracterização da continuidade delitiva, tornando imprescindível tanto o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) quanto de ordem subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos).

4. No caso, o pedido de unificação de penas foi indeferido pelo Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais, visto que não restou configurada a continuidade delitiva, já que as condutas foram distintas. Infirmar os fundamentos da decisão hostilizada, pressupõe a necessidade de dilação probatória, incabível na espécie.

5. Recurso em habeas corpus desprovido.

(RHC 81.524/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017)

Segundo a doutrina de Rogério Sanches Cunha, citando entendimento de Juan Carlos Ferré Olivé e outros³, para a caracterização do vínculo subjetivo, “deve existir um dolo unitário ou global, que torne coesas todas as infrações cometidas, por meio da execução de um plano preconcebido (que dá unidade ao dolo)”, sendo, portanto, imprescindível a existência de homogeneidade entre as condutas.

Observa-se que o magistrado a quo reconheceu o concurso material, na forma do art. 69, caput, do Código Penal, quanto às infrações previstas no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, relativos aos anos de 2010 e 20111, e fixou a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na hipótese, mostra-se incontroverso que, durante o período de janeiro a dezembro de 2010 e de janeiro a dezembro de 2011, o apelante praticou a conduta de omitir informações às autoridades fazendárias, as quais visam suprimir ou reduzir impostos (sonegação e fraude à fiscalização) e constituem crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90.

Assim, como ficou evidente a existência de vínculo subjetivo entre os delitos, praticados de forma ininterrupta, no mesmo contexto fático, impõe-se aplicar a regra continuidade delitiva, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal, afastando-se, de consequência, aquela prevista no art. 69 (concurso material).

A propósito, destacam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART . 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ . VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1 .1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ . Precedentes. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME CONTINUADO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. VIA INADEQUADA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que "na hipótese de ICMS declarado e não pago, cada lançamento mensal caracteriza um delito" (AgRg no AREsp n. 2.224.484/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/02/2023, DJe 16/02/2023)".

II - No caso, a Corte de origem afirmou ter ocorrido a continuidade delitiva e não crime único, posicionamento que não destoa flagrantemente do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, aferir se estariam presentes as circunstâncias exigidas para o reconhecimento do crime único, ao invés da continuidade delitiva, demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, situação vedada no âmbito do habeas corpus.

III - No mais, os argumentos lançados no recurso atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior de Justiça.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 773.021/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024, grifei)

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade do delito descrito na denúncia foi demonstrada no auto de infração e notificação fiscal, no termo de inscrição do débito na dívida ativa e comprovada pelos documentos acostados aos autos e pelos depoimentos prestados em juízo. Para o início da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito. Ademais, após o acusado tomar ciência de que essas operações eram ilegais, não determinou o pagamento dos tributos nem parcelou o débito porque não tinha condições financeiras de saldar a dívida, demonstrando assim a sua omissão penalmente revelante. 2. Alegação de ausência de indícios de conduta dolosa da apelante. Tese não acatada. O tipo penal previsto no art. 1º da lei n.º 8.137 /90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração; 3. Da continuidade delitiva. Os delitos de mesma espécie, praticados com as mesmas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e mediante unidade de desígnios ensejam a incidência do preceituado no artigo 71 do Código Penal. Impõe-se redimensionamento da pena. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena reformada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000168-32.2019.8.18.0172 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/08/2024 )

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR REJEITADA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NARRATIVA CONGRUENTE DO FATO CRIMINOSO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOLO GENÉRICO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE. DOSIMETRIA. ERRO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. PRÁTICA DO CRIME DE FORMA CONTINUADA. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inépcia da Denúncia. Compulsando os autos, evidencia-se que a denúncia formulada apresenta uma narrativa congruente do fato criminoso, descrevendo a conduta que configura crime, propiciando o exercício do contraditório e da ampla defesa. Preliminar rejeitada. 2. Excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa. Considerando que a alegação de dificuldades financeiras, além de constituir ônus da prova exclusiva da defesa, devem estar amparadas em robusto conjunto probatório e, visando não incentivar a prática de ilícitos, a tese de inexigibilidade de conduta diversa não merece prosperar. 3. Nulidade das certidões de dívida ativa. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, e o ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo-lhe, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia". (EDcl no REsp 1721191/MG , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 17/12/2018). Com efeito, eventual nulidade do procedimento fiscal deve ser discutida no Juízo Cível competente. 4. Absolvição. A autoria e a materialidade dos crimes de sonegação estão evidenciadas através do procedimento administrativo fiscal, inclusive, pelos autos de infração e respectivas certidões de dívida ativa acostadas aos autos. Quanto à autoria, insta consignar que o réu é o sócio-administrador responsável pela empresa supracitada e pelo pagamento de tributos, bem como repasse de informações ao fisco, não havendo como excluí-lo do polo passivo da ação penal, nos termos do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional. 5. Dolo. O ato do agente se reveste tanto de vontade e consciência, sendo patente o desejo de sonegar os impostos exigidos, com intuito de aumentar o patrimônio. Assim, considerando que o recorrente era responsável pela administração da empresa e pelo pagamento de tributos, é inequívoco o dolo na prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e V, da Lei nº 8.137/1990. 6. Pena-Base. No caso em tela, constata-se que a valoração da culpabilidade é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que afirmar que o réu “já que queria fraudar a fiscalização tributária” é inerente ao delito em comento. Logo, considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, fixa-se a pena-base no mínimo legal. 7. Crime único. No caso em análise, observa-se que, entre os anos de 2010 e 2012, o recorrente sonegou impostos, incorrendo, portanto, na prática do crime descrito no art. 1º da Lei nº 8.137/90 de forma continuada. Dessa forma, andou bem a sentença vergastada ao reconhecer a ocorrência do crime continuado em detrimento da figura do crime único. 8. Fração. Em face do reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, urge destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que se aplica a fração de aumento de 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5, para três infrações; 1/4, para quatro infrações; 1/3, para cinco infrações; 1/2, para seis infrações e 2/3, para sete ou mais infrações. Logo, mantenho a fração de 1/5 estipulada pelo juízo a quo, em consonância com a jurisprudência pacífica. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000187-72.2018.8.18.0172 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/05/2024 )

Dessa forma, reconhecida a continuidade delitiva, e tendo em vista que se tratam de duas infrações, aplica-se a fração de ½.

Portanto, torno a pena definitiva em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e redimensiono a sanção pecuniária para 16 (dezesseis) dias-multa.

4. MANIFESTAÇÕES EX OFFICIO.

4.1 . DO REGIME INICIAL.

Diante do redimensionamento da pena, modifico o regime de cumprimento para o aberto, em observância ao disposto no art. 33, §2º, c, do Código Penal⁴ e Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

4.2. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Acerca do tema, merece destaque o teor do art. 44 do Código Penal:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Da leitura do citado dispositivo, conclui-se pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, desde que presentes os seguintes requisitos: i) pena não superior a 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenado não reincidente em crime doloso; e iv) que a substituição seja indicada e suficiente.

Pelo visto, o apelante faz jus ao benefício previsto no art. 44 do Código Penal, uma vez que se trata de réu primário, a pena é inferior a 4 (quatro) anos e o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça.

Portanto, em obediência ao art. 44, §2º, 2ª parte⁵, do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, com fundamento no artigo 43 do Código Penal, como forma de reintegração à sociedade e de compreensão do caráter ilícito da conduta, a serem dedinidas pelo juízo da execução penal.

5. DO DISPOSITIVO.

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reconhecer a incidência da regra da continuidade delitiva, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal, e, por consequência, redimensionar a pena imposta ao apelante Sebastião Bezerra Gomes para 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime aberto, sendo, contudo, substituída por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução penal, ao tempo em que reduzo a sanção pecuniária para 16 (dezesseis) dias-multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

1Aury Lopes Júnior, in Direito Processual Penal, 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2020, p.42.

2CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120) – 4. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2016, pág. 498/499.

3Ob. cit., pág. 499.

4Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (…) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

5Art. 44, §2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.