poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA

PROCESSO Nº: 0804608-32.2022.8.18.0140
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [ICMS/Importação]
APELANTE: BIOSYSTEMS NE COMERCIO DE PRODUTOS LABORATORIAIS E HOSPITALARES LTDA
APELADO: ESTADO DO PIAUÍ-PROCURADORIA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI, DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

DECISÃO TERMINATIVA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEGITIMIDADE DA VIA MANDAMENTAL. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO PRIMEIRO TRIMESTRE DE 2022. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por BIOSYSTEMS NE COMÉRCIO DE PRODUTOS LABORATORIAIS E HOSPITALARES LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública de Teresina/PI, nos autos do Mandado de Segurança com pedido liminar ajuizado contra ato do Diretor da Unidade de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

Na sentença, o juízo de origem denegou a segurança pleiteada, ao fundamento de que não cabe mandado de segurança para impugnar lei em tese, conforme Súmula 266 do STF, julgando improcedente o pedido, denegado a segurança pleiteada. Condenou a impetrante ao pagamento de custas. Sem honorários, em face da natureza da ação.

Em suas razões de apelação, a empresa sustenta que a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Piauí viola o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal, pois a Lei Complementar nº 190/2022 só produziria efeitos após 90 dias da publicação. Requer a reforma da sentença, com o reconhecimento da inexigibilidade do tributo no exercício de 2022.

Em contrarrazões, o Estado do Piauí defende a manutenção da sentença, reiterando que o mandado de segurança foi manejado contra norma abstrata, além de suscitar preliminares de perda superveniente do objeto, ausência de prova pré-constituída e inadequação da via eleita.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pela sua parcial procedência, reconhecendo a aplicação da anterioridade nonagesimal à cobrança do ICMS-DIFAL, com base no art. 150, III, "c", da CF, e art. 3º da LC 190/2022, afastando a cobrança antes de 01/04/2022.

É o quanto basta relatar. Decido.

III – Do Julgamento do Mérito

Primeiramente, ressalto que o artigo 932, incisos III, IV e V, do Código de Processo Civil, possibilita ao relator, através de juízo monocrático, deixar de conhecer ou promover o julgamento de recurso submetido à sua apreciação, nas seguintes hipóteses:

Art. 932. Incumbe ao relator:

(…) omissis

III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

IV – negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

A discussão aqui versada diz respeito cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS), matéria que pacificada em acórdão do STF, nos termos do Tema nº 1.093. Confira a ementa:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada à lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Dessa forma, aplica-se o art. 932, inciso, V, b do CPC, considerando a cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS) em conformidade ao tema supramencionado.

Neste passo, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, conheço da Apelação interposta. Passo, portanto, à análise das preliminares suscitadas pelo Estado do Piauí em sede de contrarrazões, quais sejam: inadequação da via eleita por impetração de mandado de segurança contra lei em tese; ausência de prova pré constituída e; perda superveniente do objeto.

II – Das Preliminares 

II. 1.Perda superveniente do objeto:

A parte apelada sustenta que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, teria ocorrido a perda superveniente do objeto do mandado de segurança.

Em manifestação, a apelante sustenta que não houve perda do objeto, pois a controvérsia envolve a inconstitucional cobrança do ICMS-DIFAL antes de decorrido o prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022.

Analisando a questão, observo que não há perda de objeto, pois a ação tem caráter preventivo e a violação ao direito líquido e certo da impetrante não se exauriu com a publicação da LC nº 190/2022. A autora busca, ainda, o reconhecimento da inexigibilidade do tributo no período anterior aos 90 dias, bem como eventual ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente, o que torna a controvérsia atual e relevante.

II. 2 Inadequação da via eleita:

O Estado do Piauí alega que a ação mandamental não seria a via adequada por se tratar de impugnação a norma genérica.

Todavia, observo  que o pedido formulado tem natureza eminentemente declaratória, visando a suspensão de exigência tributária concreta, e que há previsão jurisprudencial para controle da legalidade por meio de mandado de segurança em tais hipóteses.

Portanto, o uso da via mandamental é admitida no caso em tela.

II. 3 Ausência de prova pré-constituída:

A apelada também aponta a ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo.
O direito líquido e certo foi suficientemente demonstrado com a juntada dos documentos fiscais de recolhimento do ICMS-DIFAL, sendo a relação jurídica devidamente comprovada. Essa documentação afasta a preliminar de ausência de prova pré-constituída, viabilizando o conhecimento do mérito.

Passo à análise do mérito.

A tese apresentada em  sentença, ao afirmar que se trata de controle abstrato de constitucionalidade, não se sustenta. O mandado de segurança possui natureza concreta e declaratória, com objetivo específico: afastar a cobrança do ICMS-DIFAL antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Portanto, não se discute a validade da lei de forma genérica, mas sim sua aplicação a um caso concreto. O próprio Ministério Público manifestou-se corretamente ao reconhecer a adequação do mandado de segurança para questionar ato administrativo baseado em norma já considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Quanto ao mérito, é pacífica a jurisprudência do STF no sentido de que a cobrança do DIFAL, nos termos introduzidos pela EC nº 87/2015, exige lei complementar para sua regulamentação (Tema 1.093 do STF, RE 1.287.019/DF).

 A LC nº 190/2022, a qual aborda a referida questão,  apenas foi publicada em 05/01/2022, e seu art. 3º expressamente condiciona sua eficácia ao art. 150, III, "c", da Constituição, impondo observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

Assim, a exigência do DIFAL no período de janeiro a abril de 2022, anterior ao decurso de 90 ( noventa) dias da publicação da LC nº 190/2022, é inconstitucional.

 A jurisprudência recente das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, julgadas pelo STF, confirmou a validade do art. 3º da LC 190/2022 e a necessidade de observância à anterioridade nonagesimal, embora tenha afastado a anual. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 . LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS . PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART . 150, III, B, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1 . A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art . 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art . 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte . 5. Ações Diretas julgadas improcedentes. (STF - ADI: 7070 DF, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 29/11/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Logo, é devido o reconhecimento do direito da empresa apelante em não recolher o ICMS-DIFAL no primeiro trimestre de 2022, configurando exigência indevida, por ausência de eficácia normativa da LC 190/2022 no período.

Ante o exposto, nos termos do art. 932, incisos V, b, do Código de Processo Civil, e com base no entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal,  dou provimento à Apelação Cível interposta  para: I) reformar integralmente a sentença recorrida, afastando a incidência da Súmula 266 do STF e a inadequação da via mandamental; II) reconhecer o direito líquido e certo da apelante à não incidência do ICMS-DIFAL nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Estado do Piauí, no período anterior a 05 de abril de 2022; III) Declarar a inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL no referido período, por inobservância ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

Sem honorários advocatícios, por força do artigo 25  da Lei nº 12.014/2009.

Intimem-se as partes.

Transcorrido o prazo recursal sem manifestação, remetam-se os autos ao primeiro grau, com a devida baixa.

Teresina-PI, data registrada no sistema.

      Des. João Gabriel Furtado Baptista

                        Relator