EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS/DIFAL. SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM SOB FUNDAMENTO DA SÚMULA 266/STF. IMPOSSIBILIDADE DE QUALIFICAÇÃO DO ATO IMPUGNADO COMO “LEI EM TESE”. EXISTÊNCIA DE EFEITOS CONCRETOS. ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. TEORIA DA CAUSA MADURA. ANÁLISE DO MÉRITO. LC 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL ENTRE 1º/1/2022 E 4/4/2022. PRECEDENTES VINCULANTES DO STF (ADI 7066, 7070, 7075 E 7078). DIREITO À COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA (SÚMULA 213/STJ). APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – Caso em exame Cuida-se de apelação cível interposta por contribuinte contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo destinado a afastar a cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022, sob o fundamento da Súmula 266/STF. O impetrante sustenta a adequação da via eleita e a impossibilidade de exigência do DIFAL antes do transcurso da anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC 190/2022. O Estado do Piauí pugna pela manutenção da sentença, sustentando a constitucionalidade da cobrança e a validade da Lei Estadual n.º 7.706/21 à luz do Tema 1094/STF. O Ministério Público opina pelo parcial provimento da apelação para reconhecer a impossibilidade de cobrança do DIFAL até 05/04/2022. II – Questão em discussão (i) Saber se o Mandado de Segurança preventivo é via adequada para impugnar cobrança de ICMS/DIFAL decorrente de ato normativo com efeitos concretos. (ii) Verificar, após anulada a sentença, se é possível julgar o mérito pela teoria da causa madura (art. 1.013, §4º, CPC). (iii) Apurar se a cobrança do DIFAL antes de 5/4/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal estabelecido pela LC 190/2022. (iv) Deliberar sobre o cabimento de compensação/repetição do indébito na via mandamental. III – Razões de decidir Afastada a tese de "lei em tese", pois o ato normativo impugnado produz efeitos concretos, atraindo a incidência da jurisprudência do STJ que admite mandado de segurança para afastar exigência tributária indevida, inclusive de forma preventiva (STJ, RMS 22.577/MT; AgRg no Ag 1.160.776/RJ). Diante da nulidade da sentença e estando o processo maduro, aplica-se o art. 1.013, §4º, CPC, permitindo o julgamento imediato do mérito. O STF, no Tema 1093 e nas ADIs 7066, 7070, 7075 e 7078, assentou que a LC 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, alcançando eficácia somente após o prazo de 90 dias previsto no seu art. 3º. Assim, é inválida a cobrança do DIFAL no período de 1º/1/2022 a 4/4/2022, por ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal. Quanto à compensação, aplica-se a Súmula 213/STJ e o entendimento consolidado no Tema 118/STJ, que reconhece ser o mandado de segurança via adequada para a declaração do direito à compensação administrativa, não se confundindo com ação de cobrança (Súmulas 269 e 271/STF). Dessa forma, a segurança deve ser parcialmente concedida apenas para afastar a cobrança no intervalo temporal inconstitucional e reconhecer o direito à compensação administrativa do indébito, com aplicação exclusiva da taxa SELIC. IV – Dispositivo e tese 1. Recurso parcialmente provido. 2. Anula-se a sentença por inadequada aplicação da Súmula 266/STF. 3. Julga-se o mérito pela teoria da causa madura, concedendo parcialmente a segurança para: a) determinar que o Estado do Piauí se abstenha de cobrar ICMS/DIFAL no período de 1º/1/2022 a 4/4/2022; b) reconhecer o direito da impetrante à restituição do indébito, via compensação/creditamento administrativo, com correção pela taxa SELIC, vedada cumulação de índices. 4. Sem honorários (Súmulas 512/STF e 105/STJ; art. 25, Lei 12.016/2009). Tese firmada: É indevida a cobrança do ICMS/DIFAL antes de 5/4/2022, devendo-se observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC 190/2022, sendo cabível a declaração do direito à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente, por meio de mandado de segurança preventivo, quando o ato normativo impugnado possui efeitos concretos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0807729-68.2022.8.18.0140 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 4ª Câmara de Direito Público - Data 16/02/2026 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0807729-68.2022.8.18.0140

APELANTE: STEMAC SA GRUPOS GERADORES EM RECUPERACAO JUDICIAL

Advogado(s) do reclamante: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI

APELADO: SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS/DIFAL. SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM SOB FUNDAMENTO DA SÚMULA 266/STF. IMPOSSIBILIDADE DE QUALIFICAÇÃO DO ATO IMPUGNADO COMO “LEI EM TESE”. EXISTÊNCIA DE EFEITOS CONCRETOS. ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. TEORIA DA CAUSA MADURA. ANÁLISE DO MÉRITO. LC 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL ENTRE 1º/1/2022 E 4/4/2022. PRECEDENTES VINCULANTES DO STF (ADI 7066, 7070, 7075 E 7078). DIREITO À COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA (SÚMULA 213/STJ). APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I – Caso em exame

1. Cuida-se de apelação cível interposta por contribuinte contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo destinado a afastar a cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022, sob o fundamento da Súmula 266/STF.

2. O impetrante sustenta a adequação da via eleita e a impossibilidade de exigência do DIFAL antes do transcurso da anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC 190/2022.

3. O Estado do Piauí pugna pela manutenção da sentença, sustentando a constitucionalidade da cobrança e a validade da Lei Estadual n.º 7.706/21 à luz do Tema 1094/STF.

4. O Ministério Público opina pelo parcial provimento da apelação para reconhecer a impossibilidade de cobrança do DIFAL até 05/04/2022.

II – Questão em discussão

(i) Saber se o Mandado de Segurança preventivo é via adequada para impugnar cobrança de ICMS/DIFAL decorrente de ato normativo com efeitos concretos.
(ii) Verificar, após anulada a sentença, se é possível julgar o mérito pela teoria da causa madura (art. 1.013, §4º, CPC).
(iii) Apurar se a cobrança do DIFAL antes de 5/4/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal estabelecido pela LC 190/2022.
(iv) Deliberar sobre o cabimento de compensação/repetição do indébito na via mandamental.

III – Razões de decidir

1. Afastada a tese de "lei em tese", pois o ato normativo impugnado produz efeitos concretos, atraindo a incidência da jurisprudência do STJ que admite mandado de segurança para afastar exigência tributária indevida, inclusive de forma preventiva (STJ, RMS 22.577/MT; AgRg no Ag 1.160.776/RJ).

2. Diante da nulidade da sentença e estando o processo maduro, aplica-se o art. 1.013, §4º, CPC, permitindo o julgamento imediato do mérito.

3. O STF, no Tema 1093 e nas ADIs 7066, 7070, 7075 e 7078, assentou que a LC 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, alcançando eficácia somente após o prazo de 90 dias previsto no seu art. 3º.

4. Assim, é inválida a cobrança do DIFAL no período de 1º/1/2022 a 4/4/2022, por ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal.

5. Quanto à compensação, aplica-se a Súmula 213/STJ e o entendimento consolidado no Tema 118/STJ, que reconhece ser o mandado de segurança via adequada para a declaração do direito à compensação administrativa, não se confundindo com ação de cobrança (Súmulas 269 e 271/STF).

6. Dessa forma, a segurança deve ser parcialmente concedida apenas para afastar a cobrança no intervalo temporal inconstitucional e reconhecer o direito à compensação administrativa do indébito, com aplicação exclusiva da taxa SELIC.

IV – Dispositivo e tese

1. Recurso parcialmente provido.
2. Anula-se a sentença por inadequada aplicação da Súmula 266/STF.
3. Julga-se o mérito pela teoria da causa madura, concedendo parcialmente a segurança para:
a) determinar que o Estado do Piauí se abstenha de cobrar ICMS/DIFAL no período de 1º/1/2022 a 4/4/2022;
b) reconhecer o direito da impetrante à restituição do indébito, via compensação/creditamento administrativo, com correção pela taxa SELIC, vedada cumulação de índices.
4. Sem honorários (Súmulas 512/STF e 105/STJ; art. 25, Lei 12.016/2009).

Tese firmada:
É indevida a cobrança do ICMS/DIFAL antes de 5/4/2022, devendo-se observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC 190/2022, sendo cabível a declaração do direito à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente, por meio de mandado de segurança preventivo, quando o ato normativo impugnado possui efeitos concretos.

 

 

ACÓRDÃO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por STEMAC SA GRUPOS GERADORES contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, no remédio constitucional do Mandado de Segurança Preventivo impetrado pelo apelante em desfavor da autoridade coatora ILMO SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, vinculado ao ESTADO DO PIAUÍ.

Na sentença, o d. juízo a quo denegou a segurança, com fundamento na Súmula 266 do STF, por entender que o mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata.

Irresignado, o impetrante interpôs o recurso de apelação, sustentando, que o mandado de segurança preventivo é instrumento apropriado para resguardar o direito dos contribuintes em iminência de lançamento tributário. Afirmou que é de conhecimento geral que a Autoridade Coatora exige, de forma inconstitucional, o recolhimento do DIFAL sem a devida Lei Complementar que o ampare. Aduz que a impetrante dispõe de direito líquido e certo, cabível pela via eleita, não havendo controvérsia fática que exija dilação probatória. Afirma que a Constituição Federal estabelece que a cobrança de tributos deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sendo inválida a cobrança do ICMS DIFAL antes do decurso desses prazos previstos na LC 190/2022. Ao final, pugnou pela nulidade da sentença, para que o processo seja remetido ao juízo de origem para julgamento de mérito. Subsidiariamente, requer a reforma da decisão para que seja reconhecido o direito à não incidência do ICMS DIFAL durante o exercício de 2022, em atenção aos princípios constitucionais.

Em contrarrazões, o Estado do Piauí argumenta pela impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. Defende que a Lei Estadual n.º 7706/21 é válida e constitucional, produzindo efeitos a partir da vigência da LC 190/22, em conformidade com o Tema 1094 do STF, que afirma a legalidade de normas estaduais editadas antes da LC Federal. Ao final, pleiteia pelo improvimento do recurso e a manutenção da sentença.

Em manifestação, o Ministério Público opinou pelo parcial provimento do presente recurso, para reformar a sentença, e
conceder parcialmente a segurança, no sentido de reconhecer o direito do apelante ao não
recolhimento do ICMS/DIFAL até 05/04/2022, em obediência ao art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

É o relatório.

 

VOTO

          O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, sendo tempestivo, formalmente regular e dotado de cabimento, legitimidade, interesse recursal e o preparo recolhido, razão pela conheço do recurso de apelação.

2. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

4. MÉRITO RECURSAL

4.1 DA (IM)POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE

O presente recurso cinge-se em analisar se a ação mandamental que tem por objetivo combater ato ilegal de cobrança de diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais (DIFAL) é o meio adequado.

Inicialmente, ressalto que o Mandado de Segurança é instrumento hábil para questionar exigências tributárias consideradas indevidas, mesmo em caráter preventivo, conforme entendimento consolidado do STJ.

Embora a Súmula 266 do STF disponha sobre a inadequação do mandado de segurança contra lei em tese, este não é o caso dos autos, pois o ato normativo discutido apresenta efeitos concretos, ensejando a legitimidade da ação mandamental.

Assim, reputa-se que a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido, consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO NA FORMA PREVENTIVA. DECADÊNCIA AFASTADA. 1. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, em se tratando de mandado de segurança preventivo, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei 1.533/51 (vigente à época da impetração). 2. Assim, impõe-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no exame do mandamus, afastada a premissa de que houve decadência. 3. Recurso ordinário provido. (RMS 22.577/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21/10/2010) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. ADEQUAÇÃO DO WRIT. PRAZO DECADENCIAL. 1. Não se conhece de Recurso Especial em relação a ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. É desnecessário nova análise da matéria pelo Órgão Especial, para declaração de inconstitucionalidade de norma estadual, nos termos do art. 481 do CPC (reserva de plenário). 3. A discussão quanto à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda demandaria exame da legislação do Estado e da competência dessa autoridade no que se refere à cobrança do ICMS. Isso é inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula 280/STF. 4. O Mandado de Segurança é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. 5. A mais recente jurisprudência do STJ admite que o consumidor de energia elétrica tem legitimidade ativa para discutir a exigência de ICMS. 6. Inexiste decadência para impetração do writ preventivo, em relação à cobrança mensal do ICMS. 7. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no Ag 1160776/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13/11/2009) - negritei

 

Nesse diapasão, por ser o Mandado de Segurança via adequada para se pleitear a afastabilidade da exigência de ICMS supostamente indevido, tenho que a cassação da sentença que denegou a segurança e extinguiu o feito sem resolução do mérito é medida que se impõe.

Tendo sido declarada a nulidade da sentença, a situação em questão implica no julgamento do mérito da demanda por este órgão colegiado se o processo estiver em condições de imediato julgamento, tudo em arrimo no art. 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil.

Em razão disso, verifico que o feito está devidamente instruído e pronto para julgamento e, por vislumbrar a presença nos autos de todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido da demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior, o que passo a fazer nas linhas a seguir.

4.2 DO JULGAMENTO DE MÉRITO DO MANDADO DE SEGURANÇA

  

A controvérsia consiste na legalidade da cobrança do DIFAL-ICMS pelo Estado do Piauí em operações interestaduais realizadas durante o exercício de 2022.

O impetrante afirma que é indevida a exigência do DIFAL no período entre 1 de janeiro de 2022 a 1 de janeiro de 2023, por força das regras constitucionais da anterioridade (nonagesimal e de exercício), e frente a determinação contida no citado art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Como é cediço, a Emenda Constitucional nº 87/15 trouxe significativa alteração na sistemática da tributação de ICMS no que se refere às operações interestaduais, passando a estabelecer a cobrança de um diferencial de alíquota em favor da unidade de destino quando o destinatário final não for contribuinte do imposto. Senão, vejamos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”

Por seu turno, o Estado do Piauí editou a Lei nº 6.713, de 01 de outubro de 2015, alterando a Lei Estadual nº 4.257/89, que disciplina a cobrança do ICMS, para estabelecer previsões tendo em vista a mudança introduzida pela EC nº 97/2015:

 

“Art. 1º Ficam acrescentados os dispositivos a seguir indicados a Lei nº 4.257, de 06 de janeiro de 1989, com a seguinte redação:

I – o inciso XII ao § 1º do art. 1º:

“Art. 1º (...)

(...)

§ 1º (...)

(...)

XII – as operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado. (EC nº 87/2015)

(...)”

II – o inciso XVII ao caput e os §§ 5º ao 7º, todos ao art. 2º:

“Art. 2º (...)

(...)

XVII – da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado (EC nº 87/2015).

(...)

§ 5º Na hipótese do inciso XVII do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual caberá ao:

I - destinatário localizado neste Estado, quando este for contribuinte do imposto,

inclusive se optante pelo Simples Nacional;

II – remetente, localizado em outra unidade da Federação, e ao prestador, inclusive

se optantes pelo Simples Nacional, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.”

Na esteira das disposições acima, o Estado do Piauí passou a exigir a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas aludidas operações. 

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema 1093 de Repercussão Geral, firmou o entendimento de que a cobrança do DIFAL-ICMS exige prévia edição de Lei Complementar, em razão do disposto no art. 146, III, “a”, da CF/88. Vejamos a tese firmada.

"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Assim, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que seria inválida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, sem que fosse editada lei complementar que estabelecesse as normas gerais sobre a matéria.

Em observância ao entendimento acima, editou-se a Lei Complementar nº 190/ 2022, com o fim de regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, havendo sido estabelecido em seu art. 3.º o prazo de vigência em 90 (noventa) dias.

A referida lei, publicada em 5/1/2022, estabeleceu em seu art. 3.º o prazo de 90 dias para produção de efeitos, afastando a aplicabilidade do princípio da anterioridade anual, por não se tratar de instituição ou majoração de tributo.

Nesse contexto, considerando a vigência da Lei Complementar 190/2022 a partir de 5/4/2022, é inválida a exigência do DIFAL no período compreendido entre 1/1/2022 e 4/4/2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal reputou em precedente obrigatório que a Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou majorou a cobrança do ICMS, mas limitou-se a regulamentar o diferencial de alíquota devido pelo consumidor final domiciliado em outro Estado, de modo que a ela não se aplica o Principio da Anterioridade. Transcrevo.

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, B, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes. (STF - ADI: 7066 DF, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 29/11/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) – negritei

Nesse sentido, colaciono julgados deste Tribunal de Justiça:

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. [...] 3. Sobre a matéria, o STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 4. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22. 5. Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada merece reparo para, afastando a denegação prolatada pelo juízo a quo, reconhecer o direito das impetrantes, ora apelantes, em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0821035-07.2022.8.18.0140 | Relatora: Maria de Fátima do Rosário Martins Leite Dias | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/05/2024).

 

EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECISÃO DO STF. ADI 7066, 7070, 7075 E 7078. APELAÇÃO PROVIDA PROVIDO. 1. Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS. 2. Após a publicação da referida Lei Complementar, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas. Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. 3. Recurso conhecido e provido. (TJ-PI - Apelação Cível: 0817489-80.2018.8.18.0140, Relator: Joaquim Dias De Santana Filho, Data de Julgamento: 26/01/2024, 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO TEMA STF 1.093. WRIT NÃO RESSALVADO PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS EM RAZÃO DA DATA DE IMPETRAÇÃO (18/02/2022) SER POSTERIOR À DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021) DO TEMA 1.093 STF. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] 4. De acordo com o julgamento da ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022, podendo o ICMS DIFAL ser cobrado pelos Estados a partir de 05/04/2022, sem necessidade, no entanto, de observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0806171-61.2022.8.18.0140 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/03/2024)

Nesse diapasão, sabendo-se que a vigência da Lei Complementar 190/2022 se deu a partir de 5/4/2022, é inválida a exigência do DIFAL no período compreendido entre 1/1/2022 e 4/4/2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Quanto ao pedido expressamente formulado na exordial de restituição do indébito mediante compensação/creditamento, reputo que o pedido é expressamente admissível na via do mandado de segurança, conforme já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça:

 

Súmula 213/STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”

O entendimento acima foi reforçado no julgamento do Tema 118 dos recursos repetitivos do STJ, cujo núcleo argumentativo é o seguinte:

“Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário.”

Nesse mesmo sentido, colaciono julgados do STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL . MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. RECURSO ESPECIAL DAS CONTRIBUINTES CONHECIDO E PROVIDO . 1. A controvérsia apresentada no recurso especial em análise é restrita à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança. 2. O direito de o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente ou a maior, a título de tributos, encontra-se expressamente assegurado nos arts . 165 do CTN, 73 e 74 da Lei 9.430/1996 e 66, § 2º, da Lei 8.383/1991, podendo ocorrer de duas formas: pela restituição do valor recolhido, isto é, quando o contribuinte se dirige à autoridade administrativa e apresenta requerimento de ressarcimento do que foi pago indevidamente ou a maior, ou mediante compensação tributária, na qual o crédito reconhecido é utilizado para quitação de débitos vincendos de quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da decisão judicial. Em ambas as hipóteses, não há qualquer restrição vinculada à forma de reconhecimento do crédito - administrativa ou decorrente de decisão judicial proferida na via mandamental, para a operacionalização da devolução do indébito . 3. Ressalta-se que a Súmula 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança") não tem aplicação ao caso concreto, no qual o contribuinte visa tão somente obter pronunciamento judicial para se declarar o direito de buscar a restituição na esfera administrativa, mediante requerimento à Administração Tributária. Ou seja, o provimento judicial buscado pela via mandamental não é condenatório, mas apenas declaratório do direito de se garantir o ressarcimento do indébito tributário, cuja natureza jurídica é semelhante ao provimento declaratório da compensabilidade dos valores indevidamente pagos, que representa uma modalidade de restituição do indébito tributário. 4 . Aliás, há muito esta Corte Superior já consolidou orientação de que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" - Súmula 213/STJ. 5. Registra-se, ainda, que a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.114 .404/MG, sob a sistemática do recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que a sentença declaratória do crédito tributário se consubstancia em título hábil ao ajuizamento de ação visando à restituição do valor devido. Referido entendimento foi reproduzido ainda no enunciado da Súmula 461 do próprio STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"). 6. Ademais, não há obrigatoriedade de submissão do crédito reconhecido pela via mandamental à ordem cronológica de precatórios, na forma imposta pelo art . 100 da Constituição Federal, já que esse dispositivo se refere ao provimento judicial de caráter condenatório, que reconhece um direito creditório, o que não se verifica na hipótese dos autos, em que a sentença apenas declara o direito de repetição de indébito pela via administrativa, ainda que em espécie. 7. Registra-se, por fim, que, ao consignar que a restituição de indébito tributário reconhecido na via mandamental sujeita-se ao regime de precatório previsto no art. 100 da Carta Magna, a Corte Regional dissentiu da compreensão firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" ( AgInt no REsp 1 .895.331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021). No mesmo sentido, citam-se os recentes julgados: REsp 1 .864.092/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA. DJe 09/04/2021; AgInt no AREsp 1 .945.394/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 14/03/2022; AgInt no REsp 1.944 .999/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 14/02/2022). 8. Logo, incabível a restituição dos valores indevidamente recolhidos pela via do precatório, sob pena de conferir efeitos retroativos ao mandamus e de admitir o uso da via do mandado de segurança como ação de cobrança, o que é vedado, respectivamente, pela Súmula 271/STF ("Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria") e pela Súmula 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança") . 9. Todavia, é impositivo o reconhecimento do direito do contribuinte de pleitear administrativamente a compensação ou a restituição do indébito tributário decorrente do direito líquido e certo declarado por meio deste mandado de segurança. 10. Recurso especial das contribuintes a que se dá provimento . PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1 .022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DO STJ (ERESP 1 .517.492/PR). QUESTÃO ANÁLOGA ANALISADA PELO STF SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. PRINCÍPIO FEDERATIVO . AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. 1. Inexiste a alegada violação do art. 1 .022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado. 2 . A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, de relatoria da Ministra REGINA HELENA COSTA (DJe de 01/02/2018), firmou o entendimento de não ser possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estados, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. 3 . Relativamente à entrada em vigor da LC 160/2017, a Primeira Seção, no julgamento do AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, decidiu que "a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo". Ademais, no julgamento dos EREsp 1 .517.492/PR, apoiou-se a Primeira Seção em pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral, de modo que não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988. Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1 .462.237/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 21/03/2019. 4 . Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL. (STJ - REsp: 1951855 SC 2021/0239369-3, Data de Julgamento: 08/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2022) – negritei

Portanto, é plenamente possível reconhecer, no presente writ, o direito subjetivo da contribuinte à compensação administrativa, cabendo a efetivação material e apuração dos montantes perante a autoridade fiscal, sob controle da Administração Tributária.

 Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS no período anterior à vigência da LC nº 190/2022, é natural o reconhecimento do direito à repetição do indébito mediante compensação, impondo-se a correção monetária e os juros moratórios mediante a taxa SELIC, vedada a cumulação com outros índices.

 Forte nessas razões, concedo em parte a segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de efetuar a cobrança de ICMS DIFAL em desfavor da impetrante, apenas no período de 1/1/2022 a 4/4/2022, uma vez que nesse período há violação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

5. DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do presente recurso de apelação e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para anular a sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, e, invocando a teoria da causa madura que autoriza o imediato julgamento do feito neste juízo ad quem, JULGO o processo com resolução de mérito, CONCEDENDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS DIFAL em desfavor da apelante no período de 1/1/2022 a 4/4/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal e aos precedentes vinculantes do STF. Reconhece-se, ainda, o direito das impetrantes à restituição dos valores pagos indevidamente a título de DIFAL-ICMS no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, por meio de compensação/creditamento, nos termos da Súmula 213/STJ, observando-se os índices de correção monetária e juros previstos na legislação estadual, especialmente a taxa SELIC, quando aplicável, vedada sua cumulação com outros critérios.

Sem honorários, a teor da Súmula 512 do STF, 105 do STJ e art. 25 da Lei n° 12.016/2009.

É o voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se.

Teresina, data registrada no sistema.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator