poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA

PROCESSO Nº: 0808774-15.2019.8.18.0140
CLASSE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
ASSUNTO(S): [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
EMBARGANTE: NS2.COM INTERNET S.A., NS2.COM INTERNET S.A., NS2.COM INTERNET S.A.
EMBARGADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

DECISÃO TERMINATIVA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO – ERRO MATERIAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IMPROVIDOS.

Tratam-se de Embargos de Declaração interpostos por NS2.COM INTERNET S.A., nos quais contende com ESTADO DO PIAUI, ora embargado, com fundamento no art. 1.022, II, do CPC, em face da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente a apelação (id. 22226153).

Para tanto, alega o embargante, em suma, que a decisão recorrida incorrera em omissão em relação à indevida limitação temporal, bem como à eficácia retroativa do Tema 1093 do STF.

Ademais, aduz a parte a existência de erro material, ao sustentar que a decisão teria incorrido em julgamento extra petita.

Desse modo, pede o acolhimento dos embargos e, assim, a reforma do decidido.

A parte embargada apresentou contrarrazões, nas quais propugna pela manutenção do recorrido.

É o quanto basta relatar. DECIDO.

Inicialmente, muito não se precisa dizer, a fim de se concluir que não move o embargante outro intento, que não seja o de se revisitar matéria já apreciada e decidida em todos os seus aspectos. Só que olvida não ser isso possível, em sede de embargos de declaração.

Como quer que seja, vale ainda acentuar que todos os pontos tidos por viciados foram abordados na decisão embargada, de sorte que não existe o vício apontado. A propósito desta assertiva e para melhor elucidá-la, eis o que ficou decidido, naquilo que aqui deveras importa, ipsis litteris:

“(…)

Por outro lado, apesar de ter havido modulação dos efeitos da decisão, os quais só passariam a operar no exercício de 2022, ficou estabelecido que “ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”.

Na hipótese, o mandamus foi impetrado em 15/04/2019, ou seja, anterior ao julgamento do RE 1.287.019/DF, de modo que não se aplica a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, por consequência, possui direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS DIFAL.

Nessa linha, após a declaração da inconstitucionalidade fixada no Tema 1.093, alguns Estados-membros anteciparam-se e, mesmo sem haver a lei complementar nacional, editaram leis estaduais prevendo a cobrança do DIFAL. Com efeito, a Corte Suprema se posicionou no julgamento do RE nº 1.221.330-SP, (Tema 1.094) pela validade de tais leis, determinando que estas, no entanto, somente produzissem efeitos após a edição da lei complementar, a qual fora publicada em 05/01/2022 (LC nº 190/2022), observando-se quanto à produção de efeitos, a anterioridade nonagesimal.

Diante disso, ações foram ajuizadas sob o fundamento de necessidade da observância dos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal ao caso. Entretanto, em 29/11/2023 o Supremo Tribunal Federal, por seis votos a cinco, fixou o entendimento de que “é constitucional o art. 3º da LC 190/22, que afirma que a cobrança do DIFAL deveria respeitar a anterioridade nonagesimal; não havia exigência constitucional de se estipular o prazo já que a LC 190/22 não criou nem aumentou tributo, no entanto, o legislador poderia fixá-lo”. (Info 1.119)

Deste modo, fora firmado o entendimento de que o diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS pode ser cobrado pelos estados após findo o lapso temporal da anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos após a sua publicação, isto é, em 05 de abril de 2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

(…)

In casu, o Estado do Piauí editou a Lei Estadual nº 7.706/2021 alterando a Lei nº 4.257/89 que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Todavia, em razão do entendimento firmado pela Corte Suprema quanto à produção de efeitos da LC nº 190/2022, a nova lei estadual somente passou a ter eficácia, no que tange aos processos ressalvados pela modulação de efeitos quanto a cobrança do DIFAL, passados noventa dias da publicação da lei complementar nacional.”

Ora, percebe-se que a razão não assiste ao embargante quanto à omissão alegada, posto que se constata, com bastante clareza, que a decisão tratou objetivamente sobre a questão tida por viciada, de modo que não existe o vício apontado pelo embargante, visto que bem analisou a questão ora arguida, sendo evidente que o STF, ao julgar o Tema 1.093, afastou a eficácia retroativa plena ao modular os efeitos da decisão, fixando que a declaração de inconstitucionalidade do DIFAL somente produziria efeitos a partir de 2022, ressalvadas as ações em curso. Cumpre destacar, ainda, que a validade das leis estaduais sobre o DIFAL estão condicionadas à edição da LC nº 190/2022 e à observância da anterioridade nonagesimal. Dessa forma, resta claro seu intento de apenas rediscutir matéria já decidida em todos os aspectos.

Ademais, no que se refere ao erro material decorrente de decisão extra petita, não procede a irresignação, porquanto inexiste julgamento em desconformidade com os limites traçados na petição inicial, pois a menção acessória feita na motivação não implica modificação, ampliação ou inovação do objeto da demanda. Portanto, não há violação ao princípio da congruência.

Nesse diapasão, não há nenhum vício que legitime o pedido de aclaramento e/ou modificação da decisão prolatada, sendo a via recursal eleita inadequada para demonstrar a inconformidade do embargante.

Desse modo, justifica-se o não acolhimento do requisitado pelo embargante e a manutenção do decidido.

De resto, o Código de Processo Civil, em seu artigo 1.025, consagrou a chamada tese do prequestionamento ficto, ao considerar que a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Portanto, entendo que não haverá prejuízo ao inconformismo do ora embargante quando, porventura, seja apresentado recurso aos Tribunais Superiores.

Ex positis e sendo o quanto necessário asseverar, nego provimento a estes embargos, monocraticamente, a fim de que se mantenha incólume a decisão, em todos os seus termos.

Teresina – PI, data registrada no sistema.

Des. João Gabriel Furtado Baptista

Relator