APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0827322-54.2020.8.18.0140
APELANTE: RODA BRASIL PNEUS LTDA, RODA BRASIL PNEUS LTDA
Advogado(s) do reclamante: IVAN CADORE
APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, DIRETOR DA UNIDADE DE FISCALIZAÇÃO DE EMPRESA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO PIAUÍ - SEFAZ/PI, DIRETORA DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. EC Nº 87/2015. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ATÉ A EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta por empresa optante do Simples Nacional contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo impetrado contra ato do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, no período compreendido entre a impetração do mandamus (novembro de 2020) e a data de 04/04/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a adequação do mandado de segurança como via processual idônea à discussão da exigência do ICMS-DIFAL; (ii) definir se é exigível o ICMS-DIFAL em operações destinadas a consumidor final não contribuinte antes da entrada em vigor da LC nº 190/2022; e (iii) estabelecer a data a partir da qual se admite a cobrança do tributo, considerando a anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mandado de segurança preventivo é adequado para afastar a iminente exigência do ICMS-DIFAL, sendo desnecessária dilação probatória, pois o direito invocado é comprovado com base em elementos documentais e na legislação vigente.

4. A alegação de perda superveniente do objeto não procede, pois a pretensão mandamental e declaratória visa a afastar a exigência de tributo em período anterior à vigência da LC nº 190/2022, permanecendo útil e necessária a prestação jurisdicional.

5. A EC nº 87/2015 alterou a sistemática de partilha do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, exigindo, para sua regulamentação, a edição de lei complementar nos termos do art. 146, III, da CRFB.

6. O STF, nos julgamentos da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF (Tema 1093), declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 por ausência de lei complementar, fixando modulação de efeitos até 31/12/2021.

7. A cobrança do ICMS-DIFAL somente se tornou válida a partir da publicação da LC nº 190/2022, em 04/01/2022, respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CRFB), com início da exigibilidade apenas em 05/04/2022.

8. Como o mandado de segurança foi impetrado em novembro de 2020, se enquadra na ressalva expressa na modulação de efeitos do STF, não se admitindo a cobrança do tributo antes da produção de efeitos da LC nº 190/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. É cabível o mandado de segurança preventivo para afastar a iminente exigência do ICMS-DIFAL, sendo desnecessária dilação probatória.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL antes da vigência da LC nº 190/2022 é inconstitucional por ausência de norma geral editada por lei complementar.

3. A exigibilidade do ICMS-DIFAL somente se inicia em 05/04/2022, em razão da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da CRFB.

ACÓRDÃO

DECISÃO: Acordam os componentes do(a) 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade,  DERAM PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença e CONCEDER a segurança, reconhecendo a inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL em face da impetrante no período entre a data de impetração do mandamus (23/11/2020) e 04/04/2022, ressalvando-se a possibilidade de exigência apenas a partir de 05/04/2022, em conformidade com a LC nº 190/2022 e a anterioridade nonagesimal. 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por RODA BRASIL PNEUS LTDA contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0827322-54.2020.8.18.0140 impetrado em face SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Na sentença (ID. 24958119), o magistrado a quo denegou a segurança, entendendo que o pedido formulado tinha caráter genérico e abstrato, incompatível com a via do mandado de segurança. Fundamentou a decisão na aplicação da Súmula 266 do STF (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”), ressaltando que a impetrante não indicou ato administrativo concreto e individualizado, mas buscou, em essência, afastar a aplicação de normas gerais de tributação.

Nas razões recursais (ID. 24958129), a apelante argumenta que não se tratava de impugnação a lei em tese, mas de ataque a exigências concretas de ICMS-DIFAL que produziam efeitos imediatos em sua esfera patrimonial. Alega que o STF, no Tema 1.093, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem lei complementar nacional, razão pela qual a Súmula 266 não seria aplicável ao caso. Defende que o mandado de segurança é meio adequado para proteger direito líquido e certo diante da cobrança indevida. Requer a reforma da sentença e a concessão da segurança, com reconhecimento do direito ao não recolhimento e à restituição dos valores pagos.

Nas contrarrazões (ID. 24958136), o Estado do Piauí levanta, as preliminares de inadequação da via eleita, ausência de prova pré-constituída e perda superveniente do objeto. No mérito, sustenta a decadência da pretensão autoral. Afirma que a cobrança do DIFAL encontra amparo constitucional e legal. Invoca o julgamento do STF no Tema 517, que reconheceu ser constitucional a exigência do diferencial de alíquota também para empresas do Simples Nacional. Ressalta que a legislação estadual (Lei nº 4.257/1989, com alterações) prevê expressamente a cobrança, atendendo ao princípio da legalidade, e que não há violação ao regime do Simples Nacional. Argumenta, ainda, que a posterior exigência de lei complementar (LC nº 190/2022) não invalida a eficácia das normas estaduais anteriores, cuja constitucionalidade já foi reconhecida em precedentes do STF. Requer o desprovimento do recurso.

Sem parecer ministerial de mérito.

É o relatório.

VOTO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Francisco Gomes da Costa Neto (relator):

I - Juízo de admissibilidade

Recurso conhecido, eis que cabível, tempestivo e formalmente regular.

II – Matéria preliminar

- Da alegada inadequação da via eleita

Sustenta o Estado do Piauí que o mandado de segurança não seria o instrumento adequado para a discussão da matéria, por supostamente demandar dilação probatória, o que seria incompatível com a ação mandamental, invocando, para tanto, a Súmula 266 do STF.

Todavia, tal argumento não merece prosperar. O presente mandamus foi impetrado com natureza preventiva, visando evitar a exigência do DIFAL/ICMS decorrente da EC nº 87/2015 e da legislação estadual correlata. O ato coator, portanto, é iminente e perfeitamente identificável, sendo legítima a utilização do mandado de segurança preventivo para resguardar o direito da impetrante contra a prática de eventual cobrança ilegítima.

- Da suposta ausência de prova pré-constituída

Alega ainda o Estado apelado inexistir prova pré-constituída do direito invocado.

A assertiva, contudo, não se sustenta. A impetrante demonstrou de forma clara que, caso não obtenha a tutela jurisdicional, estará sujeita à cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos da EC nº 87/2015 e da legislação estadual vigente, sendo desnecessária qualquer dilação probatória.

- Da alegada perda superveniente do objeto

Afirma a Fazenda Estadual que a superveniência da LC nº 190/2022 e a alteração da Lei Estadual nº 4.257/89 teriam acarretado a perda do objeto da demanda.

Todavia, trata-se de pretensão de cunho declaratório e mandamental, que visa afastar a exigibilidade do tributo no período anterior à vigência da LC nº 190/2022, assegurando à impetrante o direito de não sofrer constrições decorrentes de cobrança ilegítima.

A superveniência de legislação regulamentadora, portanto, não retira a utilidade nem a necessidade do provimento jurisdicional, que permanece em discussão.

 Colaciona-se, para reforço, precedente deste TJPI que abrange integralmente as matérias ora debatidas:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). SUSPENSÃO DO FEITO (ADI’s 7066, 7078 E 7070). DESNECESSIDADE. JULGAMENTO DAS AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO PELO STF. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PERDA DO OBJETO. ILEGITIMIDADE ATIVA E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. MANDAMUS IMPETRADO EM 13/12/2022. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EFETIVA IMPLEMENTAÇÃO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190 EM 04 DE JANEIRO DE 2022. CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL). IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO RELATIVO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE À EFETIVA CONSUMAÇÃO DO PRAZO DE 90 (DIAS) DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. MODULAÇÃO DE EFEITOS ESTABELECIDA NO JULGAMENTO DA ADI 5469/DF E DO RE 1287019/DF. VALIDADE DAS COBRANÇAS REALIZADAS ATÉ 31/12/2021. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - O Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADI’s 7066, 7078 e 7070, já reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo que a norma deve produzir seus efeitos noventa dias da data de sua publicação - observância tão somente da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS/DIFAL. Logo, julgado o mérito das ações, não há falar em suspensão do feito. Preliminar rejeitada. 2 - Na presente demanda não se discutem meras leis em tese, mas normas estaduais de evidentes efeitos concretos, a subsidiar o modelo de cobrança e divisão de valores atinentes ao DIFAL/ICMS nas operações interestaduais, razão pela qual plenamente possível o manejo do mandado de segurança contra a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021, que disciplina a cobrança do ICMS no estado do Piauí. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Precedentes – STJ. 3 - A demanda não perdeu seu objeto em razão da superveniência de lei regulamentadora da EC nº 87/2015 no ano de 2022 (LC nº 190/2022) ou mesmo pela alteração da legislação estadual no ano de 2021. O que se pretendia (data da impetração: 13/12/2022) – e se pretende – nesta via é um provimento judicial de caráter declaratório e mandamental, a fim de que a impetrante livre-se do ônus tributário constituído antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022 (respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal), ou seja, quando ainda não existia norma de caráter nacional regulamentadora da cobrança da exação (ICMS/DIFAL), nos moldes instituídos pela EC nº 87/2015. Preliminar de perda de objeto rejeitada. 4 - A empresa impetrante, caso não obtenha o provimento jurisdicional na forma desejada, sofrerá com o ônus tributário relativo à cobrança do ICMS/DIFAL, de acordo com o que estabelece a EC nº 87/2015 e a legislação estadual de regência. Com efeito, não procede a alegação de ilegitimidade ativa e de ausência de prova pré-constituída. A legalidade ou não da cobrança da exação pelo fisco estadual refere-se, notadamente, à questão de mérito, a ser analisada no tópico adequado. Preliminares rejeitadas. [...]

(TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0844500-45.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 21/08/2024 )

Diante do exposto, impõe-se a rejeição de todas as preliminares arguídas pelo Estado do Piauí.

III - Mérito de mérito

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que denegou a segurança no mandado de segurança impetrado contra ato do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade de cobrança de antecipação total, parcial e diferencial de alíquota de ICMS de empresas optantes do Simples Nacional.

Pois bem. Antes de se adentrar o mérito propriamente dito, faz-se necessária uma breve e objetiva contextualização histórica do tema.

Na redação original da Constituição da República de 1988, o art. 155, § 2º, inciso VII, previa que, nas operações e prestações que tivessem como destinatário final um consumidor localizado em outro estado da federação, quando este não fosse contribuinte do ICMS, deveria ser aplicada a alíquota interna do estado de origem da mercadoria ou serviço. Nessa hipótese, o estado remetente ficava com a totalidade do imposto arrecadado. Eis o teor do dispositivo à época:

Art. 155 (…)

 § 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

 a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

 b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

Com a finalidade de promover uma distribuição mais equitativa da receita proveniente do ICMS e reduzir a guerra fiscal entre os entes federativos, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 87/2015. Essa emenda alterou significativamente a sistemática de repartição do imposto nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, estabelecendo um regime de dupla incidência: (i) aplicação da alíquota interestadual, cuja arrecadação permanece com o estado de origem; e (ii) cobrança de uma segunda parcela, correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, valor este destinado ao estado de destino.

Essa segunda parcela passou a ser conhecida como “Diferencial de Alíquota do ICMS” (DIFAL/ICMS). A redação atual do dispositivo, após a EC nº 87/2015, passou a ser:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

(…)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Com vistas à efetivação do novo modelo constitucional, os estados e o Distrito Federal firmaram o Convênio ICMS nº 93/2015, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Paralelamente, os entes federados, dada a natureza estadual do tributo, promoveram alterações em suas legislações locais para incorporar o novo regime de cobrança. No caso do Estado do Piauí, tal adequação ocorreu por meio da Lei nº 4.257/1989, com as modificações introduzidas, entre outras, pelas Leis nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021.

Contudo, a regulamentação do DIFAL/ICMS, exclusivamente, por meio do Convênio ICMS nº 93/2015, foi alvo de intensas controvérsias, especialmente diante da exigência constitucional prevista no art. 146, inciso III, da CRFB, que impõe a necessidade de edição de lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria tributária.

A controvérsia chegou ao Supremo Tribunal Federal, o qual firmou entendimento no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, tal como instituída pela EC nº 87/2015, exige a edição de lei complementar que estabeleça normas gerais sobre o tema. O STF também reconheceu a validade das leis estaduais editadas após a emenda constitucional, desde que sua eficácia ficasse condicionada à posterior edição da referida lei complementar. Citam-se os julgados que consolidaram essa orientação: STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/02/2021 (Info 1007); STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/02/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007).

Com base nesses precedentes, o Plenário do STF, por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Além disso, considerou inválida a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Não obstante, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, de modo que sua eficácia fosse postergada para 1º de janeiro de 2022, correspondente ao exercício financeiro seguinte à data do julgamento (24/02/2021). Assim, as cobranças realizadas até 31 de dezembro de 2021 permaneceram válidas, em respeito ao princípio da segurança jurídica e com o intuito de resguardar o equilíbrio fiscal dos estados e do Distrito Federal.

Dessa forma, conforme os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal, considera-se constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL até o dia 31 de dezembro de 2021. A partir de 1º de janeiro de 2022, entretanto, a exigência do tributo passou a depender da edição de lei complementar específica, ressalvando-se, contudo, as ações judiciais que já estavam em curso na data do julgamento, em 24 de fevereiro de 2021.

Nesse contexto, o Congresso Nacional publicou a Lei Complementar nº 190, em 04 de janeiro de 2022, que possibilitou a cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos da EC nº 87/2015, sujeitando-o ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, inciso III, alínea “c”, da CRFB). Eis o teor das normas ora suscitadas:

CRFB:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

LC 190/2022:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Destaque-se, contudo, que não se aplica, no caso, o princípio da anterioridade anual, como pretendem as impetrantes (apelantes), uma vez que a norma mencionada não implicou criação nem majoração de tributo.

No âmbito estadual, o Estado do Piauí editou a Lei Estadual nº 7.706/2021 alterando a Lei nº 4.257/89 que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Todavia, em razão do entendimento firmado pela Corte Suprema quanto à produção de efeitos da LC nº 190/2022, a nova lei estadual somente passou a ter eficácia, no que tange aos processos ressalvados pela modulação de efeitos quanto a cobrança do DIFAL, passados noventa dias da publicação da lei complementar nacional, em 04/01/2022.

Assim, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em novembro de 2020, se enquadrando na exceção da modulação, o tributo apenas pode ser exigido a partir de 05/04/2022. Nessa linha de raciocínio, cito precedentes deste TJPI:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO RE 1287019.MODULAÇÃO EFEITOS NÃO SE APLICA. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Sabe-se que o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança, mas é possível que a concessão da ordem produza efeitos patrimoniais, os quais não se estendem a período anterior à impetração, nos termos das súmulas 269 e 271 do STF. 2.A questão em debate, foi objeto do Recurso Extraordinário 1287019, que deu origem ao Tema 1093, na qual foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 3.houve a modulação dos efeitos do julgado, a fim de reduzir o impacto na arrecadação, decidindo-se que, a suspensão da cobrança somente poderia se dar a partir do exercício de 2022, exceto para as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas propostas até 24/2/21. 4.No presente caso, não se aplica a modulação de efeitos, pois a ação foi proposta em 15.10.20. 5.Nos termos do precedente vinculante acima colacionado, como o presente mandado do segurança foi impetrado antes do julgamento do mérito do RE n. 1.287.019, ocorrido em 24/02/2021, não se aplica a modulação dos efeitos, devendo ser afastada a cobrança do DIFAL, quando das operações envolvendo o consumidor final não contribuinte do ICMS da data do ajuizamento da ação até 90 dias após a publicação da Lei Complementar 190/22. 6.Recurso conhecido e provido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e provimento do recurso veiculado a fim de reconhecer o direito ao não recolhimento do DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Piauí, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí incidir o ICMS -DIFAL, realizadas a partir do ajuizamento da ação(15.10.20.) até noventa dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022(04.04.22), na forma do voto do Relator.”

(TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0823594-05.2020.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 18/07/2024 )

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA. REJEITADAS. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. EFICÁCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7078 e 7070. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APENAS. 1. "A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir inaugura a possibilidade de que o mandamus, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental" (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019). 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020). 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, julgado em conjunto com a DI 5469, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgado ficou consignada a modulação de seus efeitos, da qual ficaram excepcionadas as ações em curso. 4. A presente ação se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada (já que protocolada anteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF), tornando-se imperioso, assim, o reconhecimento quanto ao direito da empresa matriz quanto ao não recolhimento do DIFAL até que fosse editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15, conforme consignou o juízo de piso em sentença. 5. Ocorre que a referida lei regulamentadora, LC 190/2022 já foi publicada, mas somente em 05/01/22. Após longa discussão quanto ao momento de produção dos seus efeitos, O STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de eficácia prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para reformar a sentença apenas para declarar legais as cobranças de ICMS-Difal realizadas em face da apelada após o prazo de 90 dias da publicação da LC 190/2022, sem a necessidade de edição de nova lei pelo Estado do Piauí, mantendo-a, no entanto, quanto à ilegalidade das cobranças anteriores.

(TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0828544-28.2018.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 10/05/2024 )

Portanto, assiste razão à apelante quanto à inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período compreendido entre a impetração do mandamus (novembro/2020) e a data de 04/04/2022.

IV. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença e CONCEDER a segurança, reconhecendo a inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL em face da impetrante no período entre a data de impetração do mandamus (23/11/2020) e 04/04/2022, ressalvando-se a possibilidade de exigência apenas a partir de 05/04/2022, em conformidade com a LC nº 190/2022 e a anterioridade nonagesimal.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, remetendo-se os autos ao juízo de origem.

Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

Relator