Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE Nº 630.733, JULGADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO APÓS SANEAMENTO DA OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. O mérito recursal está atrelado ao próprio meritum causae do acórdão vergastado, vez que versa sobre a possibilidade ou não de haver remarcação de provas de concurso – aqui o concurso EDITAL SEAD Nº 001/2006 – PMPI – por motivo de problema temporário de saúde, que impossibilite ao candidato a realização da referida prova/etapa – que, no presente caso, tratou-se do exame de aptidão física. Sobre a questão, a jurisprudência atual dos Tribunais Superiores, inclusive do Pretório Excelso, tem o entendimento de que os candidatos em concurso público não têm o direito à remarcação dos testes de aptidão física, por motivo de doença ou quaisquer outras intempéries que possam acontecer e lhes tirar a saúde ou diminuir a suas capacidades físicas para a realização do exame, mesmo que por causa maior. 2. Entretanto, reconhece-se que o acórdão restou omisso quanto à modulação dos efeitos definida no RE nº 630.733, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em regime de Repercussão Geral, com data de julgamento de 15/05/2013. 3. Ao consignar pela inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, em caso de inexistência de previsão no edital do certame, o ilustríssimo Relator Min. Gilmar Mendes, em seu voto, ressaltou que a adoção desse entendimento alterava a jurisprudência perfilhada por diversos tribunais até então, jurisprudência essa que, nesse contexto e ao seu tempo, servira como base para que o ora embargado, ainda em junho de 2006, obtivesse êxito no seu pleito relativo à obtenção de liminar para que realizasse o exame de aptidão física após a sua recuperação. 4. Como bem explicitou o Min. Gilmar Mendes, não se tratou de adoção da teoria do fato consumado, vez que tal teoria não é passível de aplicação com vistas a consolidar situações precárias constituídas por força de decisão liminar que, posteriormente, sejam cassadas (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 51591 / MS, Ministro Sérgio Kukina, 27/10/2016). Na verdade, a modulação aplicada se deu de modo a garantir a segurança jurídica diante da sensível mudança jurisprudencial aplicada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. E, em corolário de tudo o que foi exposto, é indiscutível a omissão meritória na qual incorreu o acórdão embargado, vez que, apesar de aplicar a tese firmada pelo Supremo no Julgamento do RE nº 630.733, desconsiderou a modulação dos efeitos nele definidas. Com efeito, ao leva-la em consideração na análise do caso em tela, vê-se que a situação do apelado, ora embargante, nela se enquadra, tendo em vista que a medida liminar que o possibilitou de realizar o exame de aptidão física após a sua recuperação do acidente de trânsito que lhe incapacitou transitoriamente se deu em junho de 2006. 6. Vê-se, nesse sentido, que o saneamento da omissão importa em alteração do decisum em seu mérito, vez que incompatível a manutenção do acórdão que desconsiderou os efeitos da modulação determinada no RE nº 630.733 – STF, o que importa na concessão de efeitos infringentes ao recurso. 7. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0704742-25.2018.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 10/05/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^O 0704742-25.2018.8.18.0000

ORIGEM: TERESINA / 2ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA

APELANTE: JOÃO HENRIQUE MENDES DE MESQUITA

ADVOGADO: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA (OAB/PI Nº 16.161)

APELADO: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ - FUESPI

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE Nº 630.733, JULGADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO APÓS SANEAMENTO DA OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. O mérito recursal está atrelado ao próprio meritum causae do acórdão vergastado, vez que versa sobre a possibilidade ou não de haver remarcação de provas de concurso – aqui o concurso EDITAL SEAD Nº 001/2006 – PMPI – por motivo de problema temporário de saúde, que impossibilite ao candidato a realização da referida prova/etapa – que, no presente caso, tratou-se do exame de aptidão física. Sobre a questão, a jurisprudência atual dos Tribunais Superiores, inclusive do Pretório Excelso, tem o entendimento de que os candidatos em concurso público não têm o direito à remarcação dos testes de aptidão física, por motivo de doença ou quaisquer outras intempéries que possam acontecer e lhes tirar a saúde ou diminuir a suas capacidades físicas para a realização do exame, mesmo que por causa maior. 2. Entretanto, reconhece-se que o acórdão restou omisso quanto à modulação dos efeitos definida no RE nº 630.733, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em regime de Repercussão Geral, com data de julgamento de 15/05/2013. 3. Ao consignar pela inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, em caso de inexistência de previsão no edital do certame, o ilustríssimo Relator Min. Gilmar Mendes, em seu voto, ressaltou que a adoção desse entendimento alterava a jurisprudência perfilhada por diversos tribunais até então, jurisprudência essa que, nesse contexto e ao seu tempo, servira como base para que o ora embargado, ainda em junho de 2006, obtivesse êxito no seu pleito relativo à obtenção de liminar para que realizasse o exame de aptidão física após a sua recuperação. 4. Como bem explicitou o Min. Gilmar Mendes, não se tratou de adoção da teoria do fato consumado, vez que tal teoria não é passível de aplicação com vistas a consolidar situações precárias constituídas por força de decisão liminar que, posteriormente, sejam cassadas (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 51591 / MS, Ministro Sérgio Kukina, 27/10/2016). Na verdade, a modulação aplicada se deu de modo a garantir a segurança jurídica diante da sensível mudança jurisprudencial aplicada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. E, em corolário de tudo o que foi exposto, é indiscutível a omissão meritória na qual incorreu o acórdão embargado, vez que, apesar de aplicar a tese firmada pelo Supremo no Julgamento do RE nº 630.733, desconsiderou a modulação dos efeitos nele definidas. Com efeito, ao leva-la em consideração na análise do caso em tela, vê-se que a situação do apelado, ora embargante, nela se enquadra, tendo em vista que a medida liminar que o possibilitou de realizar o exame de aptidão física após a sua recuperação do acidente de trânsito que lhe incapacitou transitoriamente se deu em junho de 2006. 6. Vê-se, nesse sentido, que o saneamento da omissão importa em alteração do decisum em seu mérito, vez que incompatível a manutenção do acórdão que desconsiderou os efeitos da modulação determinada no RE nº 630.733 – STF, o que importa na concessão de efeitos infringentes ao recurso. 7. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em votar pelo conhecimento dos embargos de declaração e, no mérito, pelo seu provimento para conceder-lhe efeitos infringentes, de modo a reformar o acórdão embargado para negar provimento ao recurso apelatório, mantendo a sentença em todos os seus termos. Por consectário, mantenho hígido o efeito suspensivo concedido excepcionalmente aos presentes embargos declaratórios pelo Relator de então.

RELATÓRIO

Tratam-se de Embargos de Declaração opostos por JOÃO HENRIQUE MENDES DE MESQUITA ARAÚJO contra acórdão proferido por esta Colenda 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, nos autos de Apelação interposta pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ – FUESPI, ora embargada, em sede de mandado de segurança.

No acórdão embargado, por unanimidade e em consonância com o parecer ministerial, esta Câmara conheceu e deu provimento ao recurso' para reformar a sentença a quo, sob o fundamento de que o edital não previa a hipótese de remarcação de data de realização de prova do certame. 

Inconformado, JOÃO HENRIQUE MENDES DE MESQUITA ARAÚJO interpôs os presentes embargos de declaração com pedido de efeito suspensivo, no qual pugnou pela concessão de efeitos suspensivo e infringente ao recurso, vez que ponderou que a decisão emanada por este órgão colegiado incorreu em omissão/contradição/obscuridade, apontando que o RE nº 630.733 – STF, julgado em regime de repercussão geral na data de 15/05/2013, proibiu a remarcação de provas em razão de problemas temporários de saúde, contudo, mantendo válidas as remarcações de provas ocorridas até a data do julgamento.

Nessa esteira, alegou que o acórdão foi omisso quanto a tal julgado e aos seus efeitos incidentes no caso em tela, vez que se deixou de verificar que a remarcação do exame de aptidão física do embargante aconteceu antes do julgamento de tal RE.

De forma a embasar tal tese, trouxe julgado deste Tribunal de Justiça Estadual de relatoria do eminente Des. Haroldo Oliveira Rehem, em sede de embargos de declaração, no qual se discute situação similar. Outrossim, argumentou que o recurso apelatório não deveria ser conhecido por falta de interesse recursal, vez que, em tese, o apelante havia realizado ato incompatível com a vontade de recorrer quando o promoveu administrativamente a 1º Tenente, no ano de 2013.

Em sede de contrarrazões, a parte embargada alegou, preliminarmente, sobre o não cabimento do recurso, aduzindo que tal via fora utilizada como pedido de reconsideração. No mérito argumento sobre a impossibilidade de aplicação da teoria do fato consumado ao caso, requerendo o não provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO DO RELATOR

DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Em sede de contrarrazões aos Embargos de Declaração, a parte embargada arguiu a preliminar de não conhecimento do presente recurso, por ausência dos pressupostos recursais, alegando para tanto que o embargante utiliza a via dos embargos de declaração como forma de pedido de reconsideração do acórdão prolatado por esta Câmara, medida incabível ao instrumento dos embargos.

Sobre a questão, conforme disciplina o Código de Processo Civil em seu art. 1.022, parágrafo único, II, cabem embargos de declaração contra decisão judicial para suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento.

Assim, constata-se não assistir razão ao embargado quanto à preliminar por ele levantada, tendo em vista que, da análise percuciente dos autos, principalmente do acórdão embargado, vê-se que a decisão deste órgão colegiado restou omissa quanto á decisão do RE nº 630.733 – STF, julgado em regime de repercussão geral e que, inegavelmente, gerou efeitos jurídicos incidentes sobre o caso em tela, motivo pelo qual se faz imperiosa a manifestação dessa Câmara sobre tal julgado, de forma coadunada às questões aqui discutidas.

Desta forma, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso, conheço dos embargos, para julgar, a seguir, o mérito recursal.

DO MÉRITO RECURSAL

Sob o argumento de padecer de omissão o acórdão proferido por esta Câmara, interpõe o Embargante os presentes aclaratórios a fim de saná-la.

Nessa esteira, percebe-se que o mérito recursal está atrelado, também, ao próprio meritum causae do acórdão vergastado, vez que versa sobre a possibilidade ou não de haver remarcação de provas de concurso – aqui o concurso EDITAL SEAD Nº 001/2006/PMPI – por motivo de problema temporário de saúde que impossibilite ao candidato a realização da referida prova/etapa, a qual, no presente caso, tratou-se do exame de aptidão física.

Sobre a questão, como bem consignado do voto do então Relator que fora acompanhado à unanimidade pelos demais pares, a jurisprudência atual dos Tribunais Superiores, inclusive do Pretório Excelso, tem o entendimento de que os candidatos em concurso público não têm o direito à remarcação dos testes de aptidão física, por motivo de doença ou quaisquer outras intempéries que possam acontecer e lhes tirar a saúde ou diminuir a suas capacidades físicas para a realização do exame, mesmo que por causa maior.

Entretanto, sob nova relatoria, reconheço que o acórdão restou omisso quanto à modulação dos efeitos definida no RE nº 630.733, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em regime de Repercussão Geral, com data de julgamento de 15/05/2013.

Adiante, transcrevo a ementa do referido julgamento:

Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE nº 630.733, Supremo Tribunal Federal, Relator: Min. Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 15/05/2013). (Grifou-se). 

Nesse contexto, ao consignar pela inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, em caso de inexistência de previsão no edital do certame, o ilustríssimo Relator Min. Gilmar Mendes, em seu voto, ressaltou que a adoção desse entendimento alterava a jurisprudência perfilhada por diversos tribunais até então, jurisprudência essa que, nesse contexto e ao seu tempo, servira como base para que o ora Embargante ainda em junho de 2006, obtivesse êxito no seu pleito relativo à obtenção de liminar para que realizasse o exame de aptidão física após a sua recuperação.

A seguir, transcrevo trechos do voto acima citado:

“Em casos como este, em que se altera jurisprudência longamente adotada, parece sensato considerar seriamente a necessidade de se modularem os efeitos da decisão, com base em razões de segurança jurídica. Essa tem sido a praxe neste Supremo Tribunal Federal, quando há modificação sensível de jurisprudência.

(...)

Ressalte-se, neste ponto, que não se trata aqui de declaração de inconstitucionalidade em controle abstrato, a qual pode suscitar a modulação dos efeitos da decisão mediante a aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99. O caso é de substancial mudança de jurisprudência, decorrente de nova interpretação do texto constitucional, o que impõe ao Tribunal, tendo em vista razões de segurança jurídica, a tarefa de proceder a ponderação das consequências e o devido ajuste do resultado, adotando a técnica de decisão que possa melhor traduzir a mutação constitucional operada. Esse entendimento ficou bem esclarecido no julgamento do RE n.° 353.657/PR, Rel. Min. Marco Aurélio e do RE n° 370.682/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão (caso IPI alíquota zero).

(...)

Registre-se que, na hipótese, não se trata de referendar a teoria do fato consumado, tal como pedido pelo recorrido, mas de garantir a segurança jurídica também nos casos de sensível mudança jurisprudencial

(...)

 

Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário para assentar a jurisprudência, em sede de repercussão geral, no sentido de (i) reconhecer a inexistência de direito dos candidatos à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, e (ii) assegurar a validade das provas de segunda chamada realizadas até a data de conclusão do presente julgamento em nome da segurança jurídica.”

 Como bem explicitou o Min. Gilmar Mendes, não se tratou de adoção da teoria do fato consumado, vez que tal teoria não é passível de aplicação com vistas a consolidar situações precárias constituídas por força de decisão liminar que, posteriormente, sejam cassadas (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 51591 / MS, Ministro Sérgio Kukina, 27/10/2016). Na verdade, a modulação aplicada se deu de modo a garantir a segurança jurídica diante da sensível mudança jurisprudencial aplicada pelo Supremo Tribunal Federal. 

 E, em corolário de tudo o que foi exposto, é indiscutível a omissão meritória na qual incorreu o acórdão embargado, uma vez que apesar de aplicar a tese firmada pelo Supremo no Julgamento do RE nº 630.733, desconsiderou a modulação dos efeitos nele definidas.

 Com efeito, ao levá-la em consideração na análise do caso em tela, vê-se que a situação do apelado, ora embargante, nela se enquadra, tendo em vista que a medida liminar que o possibilitou de realizar o exame de aptidão física após a sua recuperação do acidente de trânsito que lhe incapacitou transitoriamente se deu em junho de 2006.

 Vê-se, nesse sentido, que o saneamento da omissão importa em alteração do decisum em seu mérito, considerando-a incompatível a manutenção do acórdão que desconsiderou os efeitos da modulação determinada no RE nº 630.733 – STF, o que importa na concessão de efeitos infringentes ao recurso.

 Em razão de todo o exposto, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração e, no mérito, pelo seu provimento para conceder-lhe efeitos infringentes, de modo a reformar o acórdão embargado para negar provimento ao recurso apelatório, mantendo a sentença em todos os seus termos.

 Por consectário, mantenho hígido o efeito suspensivo concedido excepcionalmente aos presentes embargos declaratórios pelo Relator de então.

 É como voto.

 

Sessão Virtual Ordinária, realizada no período de 25 de abril a 02 de maio de 2022, da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 02 de maio de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -