Abuso de Poder 0828828-60.2023.8.18.0140
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0828828-60.2023.8.18.0140
APELANTE: VICENTE DE SOUZA SANTOS
Advogado(s) do reclamante: ANALIA CRISTHINNE ROSAL ADAD
APELADO: MUNICIPIO DE TERESINA
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
EMENTA
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES INERENTES A CARGO DIVERSO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
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Apelação cível interposta por servidor público municipal contra sentença que julgou improcedente ação ordinária proposta em face do Município de Teresina, na qual pleiteava o reconhecimento de desvio de função e o consequente pagamento das diferenças salariais e reflexos legais decorrentes do exercício, como Auxiliar Operacional (nível básico), de atividades típicas do cargo de Fiscal de Serviços Públicos (nível superior), por designação formal da Administração Pública.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
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Há três questões em discussão:
(i) definir se restou configurado o desvio de função, a partir do exercício habitual e contínuo de atribuições próprias de cargo diverso;
(ii) estabelecer se o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais e respectivos reflexos legais;
(iii) determinar se o recebimento de gratificação por função comissionada impede ou compensa integralmente as verbas decorrentes do desvio funcional.
III. RAZÕES DE DECIDIR
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A jurisprudência pacífica do STJ, consolidada na Súmula 378, reconhece que o servidor público que exerce, de forma habitual e permanente, funções alheias ao seu cargo faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, vedado o reenquadramento funcional sem concurso público.
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O conjunto probatório dos autos comprova que o servidor, embora formalmente investido no cargo de Auxiliar Operacional, foi reiteradamente designado por atos administrativos formais (portarias e memorandos) para o exercício de atividades típicas do cargo de Fiscal de Serviços Públicos, em manifesta situação de desvio de função.
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A habitualidade e a continuidade no desempenho dessas funções são confirmadas por documentos oficiais constantes nos autos, demonstrando o exercício fático do cargo diverso por anos, sem a devida contraprestação, o que caracteriza enriquecimento sem causa da Administração Pública, vedado pelo art. 37, § 6º, da CF/1988.
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A gratificação de função comissionada (GE-5), percebida pelo servidor, não possui natureza permanente nem corresponde ao vencimento-base do cargo exercido de fato, de modo que não exclui o direito às diferenças salariais, tampouco se presta à compensação integral dos valores devidos.
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Os reflexos das diferenças salariais incidem sobre férias, 13º salário e terço constitucional, por integrarem a remuneração habitual do servidor.
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O pagamento das verbas reconhecidas judicialmente não encontra óbice na Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme entendimento do STJ (AgRg no Ag 1.370.477/SP), sendo, inclusive, obrigatória sua inclusão em orçamento após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 100, §§ 5º e 6º, da CF/1988.
IV. DISPOSITIVO E TESE
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Pedido procedente.
Tese de julgamento:
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O servidor público que exerce, de forma habitual e contínua, funções inerentes a cargo diverso faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, com reflexos nas verbas de natureza remuneratória.
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A percepção de gratificação por função comissionada não afasta, por si só, o reconhecimento do desvio de função, salvo se demonstrada a equivalência de valores.
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A condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes de desvio de função não viola a Lei de Responsabilidade Fiscal, tratando-se de obrigação imposta por decisão judicial.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, § 6º e art. 100, §§ 5º e 6º; CPC, art. 85, §§ 2º e 3º, I; LC nº 101/2000, art. 19, § 1º, IV.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula 378;
STJ, AgRg no Ag 1.370.477/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 25.04.2012;
TJ-PI, AC 00007879420158180044, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, j. 08.11.2022;
TJ-PI, AC 0828841-59.2023.8.18.0140, Rel. Des. Olímpio José Passos Galvão, j. 13.06.2024 a 24.06.2025;
TJ-PI, Apelação/Remessa Necessária nº 2017.0001.009391-9, Rel. Des. Edvaldo Pereira de Moura.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão do Plenário Virtual da 6ª Câmara de Direito Público de 23/01/2026 a 30/01/2026. DECISÃO: Acordam os componentes do(a) 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Participaram do julgamento os(as) Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): ANTONIO LOPES DE OLIVEIRA, JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO e JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO.
Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LUIS FRANCISCO RIBEIRO.
Tribunal de Justiça de Estado do Piauí, Teresina/PI
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Vicente de Souza Santos em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, que julgou improcedente o pedido formulado na ação ordinária de cobrança por desvio de função, ajuizada em face do Município de Teresina.
O impetrante, servidor municipal há mais de 30 anos, lotado na Superintendência das Ações Administrativas Descentralizadas (SAAD) Centro, exerce o cargo de Auxiliar Operacional, de nível básico, regido pela Lei Complementar Municipal n.º 3.746/2008. Contudo, alega que, desde a edição da Lei Complementar n.º 4.501/2013, passou a desempenhar de forma contínua e habitual atribuições típicas do cargo de Fiscal de Serviços Públicos, de nível superior, vinculadas à fiscalização de obras, posturas, transporte, meio ambiente e vigilância sanitária.
Sustenta que, embora designado por portarias e ordens internas para o desempenho dessas funções, jamais recebeu a remuneração correspondente ao cargo efetivamente exercido, o que configuraria desvio de função, conforme entendimento consolidado na Súmula 378 do STJ. Pleiteia, portanto, o pagamento das diferenças salariais e reflexos legais, limitados ao quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda.
A sentença apelada entendeu que o autor recebeu gratificação de função (GE-5), o que afastaria a caracterização de desvio de função; que a equiparação remuneratória pleiteada violaria o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, uma vez que não houve aprovação em concurso público para o cargo superior; e, por fim, que o próprio autor teria anuído tacitamente com a designação recebida, razão pela qual não poderia, posteriormente, pleitear diferenças remuneratórias. (ID Num. 25297537 - Pág. 1/6)
Em suas razões, o apelante sustenta que o pagamento da gratificação não substitui o direito às diferenças salariais quando comprovado o desvio de função. Argumenta que não pleiteia reenquadramento funcional nem promoção, mas tão somente a indenização correspondente ao efetivo trabalho prestado, sem qualquer efeito funcional. Requer, ao final, a reforma integral da sentença, com o acolhimento dos pedidos iniciais. (ID Num. 25297539 - Pág. 1/9)
Contrarrazões foram apresentadas pelo Município, defendendo a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos, além de sustentar a nulidade das designações por ofensa ao princípio da legalidade administrativa. (ID Num. 25297543 - Pág. 1/3)
O Ministério Público Superior manifestou-se pelo desinteresse na causa, por não se tratar de direito indisponível ou interesse público primário relevante. (ID Num. 27893100 - Pág. 1)
É o relatório.
Devidamente relatados, encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.
VOTO
VOTO
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes nos autos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e da remessa necessária.
II - MÉRITO
Cuida-se de apelação cível interposta por Vicente de Souza Santos contra sentença que julgou improcedente ação ordinária por ele ajuizada em face do Município de Teresina, visando ao reconhecimento de desvio de função com pagamento de diferenças salariais e respectivos reflexos legais.
A controvérsia cinge-se à existência de desvio funcional decorrente do exercício, por servidor efetivo do cargo de Auxiliar Operacional (nível básico), de atribuições típicas do cargo de Fiscal de Serviços Públicos (nível superior), por designação da Administração, sem a correspondente contraprestação remuneratória.
Como é cediço, a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 37, II, que para a investidura em cargo público é necessária a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, devendo-se observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dessa forma, a adoção do critério de aprovação em concurso para o ingresso no serviço público permite que sejam escolhidos aqueles com melhores qualificações para ocupar o cargo ou emprego, mas, especialmente, a observância aos princípios constitucionais.
Assim, nota-se que é vedada a ascendência a cargo público ou a transposição de cargos, todavia, ainda é prática comum da Administração Pública, o desvio de função, em que o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado.
Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito à percepção das diferenças salariais. Nesse contexto, destaque-se o teor do enunciado da Súmula n° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”
Entretanto, para configuração do desvio de função, faz-se necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual, visto que o exercício eventual de atribuições não enseja o pagamento de indenização.
Na espécie, restou demonstrado nos autos, por meio de documentos oficiais (portarias, memorandos e históricos funcionais - ID 25297520), que o apelante foi reiteradamente designado para exercer atividades de fiscalização de obras, posturas e vigilância sanitária, condizentes com o conteúdo ocupacional do cargo de Fiscal de Serviços Públicos, conforme delineado na Lei Complementar Municipal nº 4.501/2013.
Conforme consolidado no âmbito do STF, é vedado o reenquadramento funcional sem concurso público, mas não se impede a indenização pelas diferenças salariais, caso configurado o desempenho habitual e contínuo de atribuições de cargo distinto, hipótese que, na linha do julgado paradigma, não configura violação ao art. 37, II da CF/88, mas sim reparação de dano decorrente do enriquecimento indevido da Administração Pública.
Nessa linha, diante do amplo conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que o apelante exerceu, por anos, atividades próprias do cargo de Fiscal de Serviços Públicos, sem jamais ter sido legalmente investido nesse cargo e tampouco ter recebido a remuneração correspondente. A habitualidade e a continuidade dessas atribuições estão devidamente comprovadas mediante designações formais, portarias administrativas e documentos funcionais, o que revela, de forma inequívoca, a ocorrência de desvio funcional prolongado. Assim, é imperioso reconhecer o direito às diferenças salariais, limitada ao período não alcançado pela prescrição quinquenal, sob pena de consagrar-se o enriquecimento sem causa da Administração Pública, em afronta ao art. 37, §6º, da Constituição Federal.
A alegação de que o servidor recebeu gratificação (GE-5) pelo exercício da função comissionada não afasta o direito à indenização, na medida em que tal verba possui natureza transitória e não se equipara ao vencimento-base e vantagens permanentes do cargo de destino, tampouco incide sobre parcelas como férias, 13º salário e demais reflexos legais.
Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte de Justiça:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA POR DESVIO DE FUNÇÃO - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO – AFASTADA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PORTEIRO ZELADOR DOS AUDITÓRIOS DESIGNADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA E AVALIADOR – DESVIO DE FUNÇÃO – SÚMULA 378 DO STJ – DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais quando constatado o desvio da função de servidor no exercício de cargo público; 2. Na hipótese, não prospera a alegação do Estado acerca da prescrição quinquenal do próprio fundo de direito, posto que, por tratar-se de relação de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as prestações vencidas anteriores à nova ação . Portanto, corroborando com o entendimento adotado pelo juízo singular, afasto a preliminar suscitada, com o fim de reconhecer a prescrição das verbas relativas ao período anterior à 25.11.2010; 3. Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito ao recebimento das diferenças salariais . Nesse contexto, destaque-se o teor do enunciado da Súmula nº 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”; 4. Nessa senda, diante do amplo lastro probatório, não há dúvidas de que o Autor/1ºApelado foi submetido ao mencionado desvio por mais de 22 (vinte e dois) anos, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais reclamadas, observando-se a prescrição quinquenal, sob pena de enriquecimento indevido do Estado; 5. Vale lembrar que a pretensão não trata de acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo, de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas do pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função; 6. Destarte, ainda que o Estado alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos; 7 . Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI - AC: 00007879420158180044, Relator.: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo, Data de Julgamento: 08/11/2022, 5ª Câmara de Direito Público)
Direito Administrativo. Servidor público municipal. Desvio de função. Reconhecimento do exercício habitual e contínuo de atribuições diversas. Direito às diferenças salariais. Reflexos em férias e décimo terceiro. Gratificação por função comissionada. Possibilidade de compensação. Recurso e remessa necessária desprovidos.
I. Caso em exame
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo Município de Teresina contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação ordinária proposta por servidor público municipal, reconhecendo o desvio de função e condenando ao pagamento de diferenças salariais e seus reflexos nas verbas de natureza remuneratória.
II. Questão em discussão
2. As questões controvertidas consistem em:
(i) saber se restou caracterizado o desvio de função, com exercício de atribuições típicas de cargo diverso e melhor remunerado;
(ii) verificar o direito ao recebimento das diferenças salariais e respectivos reflexos legais;
(iii) examinar se a gratificação por função comissionada impede o reconhecimento do desvio ou pode ser compensada com os valores devidos.
III. Razões de decidir
3. É pacífico na jurisprudência do STF e STJ o entendimento de que o servidor que exerce de forma habitual e contínua atribuições de cargo diverso tem direito às diferenças salariais correspondentes, vedado o reenquadramento funcional (Súmula 378/STJ).
4. No caso concreto, restou comprovado que o autor, embora formalmente ocupante do cargo de Auxiliar Operacional, exerceu por longo período funções típicas de Fiscal de Serviços Públicos, fato reconhecido por portarias expedidas pela própria Administração.
5. A ausência de impugnação eficaz por parte do Município e a compatibilidade prática das funções exercidas com as do cargo técnico demonstram o desvio funcional e autorizam a condenação.
6. Os reflexos das diferenças salariais em verbas de caráter remuneratório, como férias e décimo terceiro, são devidos, pois integram o salário de contribuição.
7. A percepção de gratificação por função comissionada pode ser compensada com os valores devidos, desde que haja compatibilidade, o que não restou demonstrado nos autos.
8. A sentença observou corretamente os critérios fixados pelos Temas 905/STJ e 810/STF quanto à atualização monetária e juros, aplicando a Selic após a EC nº 113/2021.
9. Inexistindo elementos que infirmem os fundamentos adotados pelo juízo de origem, impõe-se a manutenção integral da sentença.
IV. Dispositivo e tese
10. Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e desprovidos.
Tese de julgamento:
"1. O servidor público que exerce, de forma habitual e contínua, funções inerentes a cargo diverso faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, com reflexos nas verbas de natureza remuneratória.
2. A percepção de gratificação por função comissionada não afasta, por si só, o reconhecimento do desvio de função, salvo se demonstrada a equivalência de valores." (TJ-PI – AC: 0828841-59.2023.8.18.0140, Relator. Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO, Data de Julgamento: 13/06/2024 A 24/06/2025, 4ª Câmara de Direito Público)
Vale lembrar que a pretensão não trata de acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo, a pretensão de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas do pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função. Destarte, ainda que o Estado alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos.
Ademais, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) não constitui óbice ao adimplemento das verbas reclamadas, até porque os limites orçamentários e as diretrizes servem de baliza para a Administração Pública, em observância ao princípio da legalidade. Note-se que o Estado/Apelante, ao invocar ofensa à norma legal, visa tão somente eximir-se da obrigação pactuada, notadamente porque as questões relativas a aspectos financeiros e dotação orçamentária não tem o condão de afastar a obrigação da Administração ao pagamento das verbas reclamadas, como na hipótese.
Assim, compete ao ente público atuar de forma organizada e transparente, visando prevenir e corrigir eventuais desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, cabendo-lhe ainda adequar financeiramente seus gastos aos limites estabelecidos em lei. A propósito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “não incidem as restrições sobre as despesas de pessoal, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, quando decorrerem de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/00” (AgRg no Ag1.370.477, SP, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 25.04.2012).
Vale registrar que esta Colenda Câmara decidiu que “tratando-se de despesa oriunda de condenação judicial, a inclusão na lei orçamentária é "obrigatória" após o trânsito em julgado da sentença. Na hipótese de "não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito", é possível o "sequestro da quantia respectiva", tudo nos termos do art. 100, caput e §§ 5° e 6°, da Constituição Federal de 1988”. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA N° 2017.0001.009391-9 -Des. Edvaldo Pereira de Moura/ 5ª Câmara de Direito Público).
O acervo probatório confirma, de forma robusta, que o apelante atuou, por tempo considerável, em desvio de função, sem que o Município tenha desconstituído tal alegação mediante contraprova idônea, razão pela qual se impõe a reforma da sentença, com a procedência do pedido inicial.
III - DISPOSITIVO
Diante do exposto, dou provimento à apelação, para reformar integralmente a sentença e julgar procedente o pedido inicial, condenando o Município de Teresina ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, no período não alcançado pela prescrição quinquenal, com reflexos em férias, 13º salário e terço constitucional, e observância das diretrizes de atualização fixadas nos Temas 810 do STF e 905 do STJ, aplicando-se, inclusive, a taxa Selic a partir da vigência da EC nº 113/2021.
Reverto a sucumbência. Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC.
É como voto.
Detalhes
0828828-60.2023.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Órgão Julgador Colegiado6ª Câmara de Direito Público
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalAbuso de Poder
AutorVICENTE DE SOUZA SANTOS
RéuMUNICIPIO DE TERESINA
Publicação04/02/2026