TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000018-77.2019.8.18.0131
APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELADO: TULHIO DE JESUS MOURAO
Advogado(s) do reclamado: RONEI BARBOSA FERREIRA
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
EMENTA
Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. AUSÊNCIA DE PROVAS INEQUÍVOCAS DE DESTINAÇÃO COMERCIAL. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que desclassificou a imputação de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) para o crime de posse de entorpecentes para uso próprio (art. 28 da mesma lei), com reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. Foram apreendidos 2,58 g de maconha e 0,95 g de cocaína, ambos fracionados, além de R$ 151,00 em espécie. A defesa alegou ausência de elementos caracterizadores da mercancia e sustentou que a substância destinava-se ao consumo pessoal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os elementos constantes dos autos são suficientes para comprovar a destinação comercial da droga e justificar a condenação pelo crime de tráfico; e (ii) estabelecer se, diante da ausência de provas conclusivas, é cabível a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecente para uso pessoal, com aplicação do princípio do in dubio pro reo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A quantidade de droga apreendida é exígua e, embora fracionada, não é, por si só, indicativa de tráfico, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.
4. Inexistem elementos típicos de mercancia, como balança de precisão, anotações de contabilidade do tráfico, testemunhos de compradores ou movimentação suspeita.
5. O depoimento dos policiais revela incerteza sobre os fatos, tendo afirmado não se recordarem das circunstâncias exatas da apreensão, o que fragiliza a acusação.
6. O réu afirmou, em juízo, que é usuário, que a droga era para uso próprio e que o dinheiro decorre de trabalho com o pai, versão não infirmada por provas robustas.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a pequena quantidade de entorpecentes, desacompanhada de outros indícios seguros de comercialização, justifica a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
8. Diante da ausência de provas inequívocas da prática de tráfico, impõe-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo, prevalecendo a tipificação mais benéfica.
9. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de posse de droga para uso pessoal, é cabível a manutenção da extinção da punibilidade.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial.
Tese de julgamento: “1. A exígua quantidade de droga, desacompanhada de instrumentos típicos da mercancia e de provas concretas da comercialização, autoriza a desclassificação do crime de tráfico para posse de entorpecente para uso pessoal. 2. Em caso de dúvida sobre a destinação da substância apreendida, aplica-se o princípio do in dubio pro reo.”
Dispositivos relevantes citados:
Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33.
CF/1988, art. 5º, LVII.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC 701.456/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 29.03.2022.
STJ, AgRg no HC 850.846/AM, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 05.12.2023.
STJ, HC 851.198/PE, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 22.10.2024.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 26 de setembro a 3 de outubro de 2025, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por maioria de votos, na forma do voto da divergência inaugurada pelo Exmo. Sr. Des. José Vidal e acompanhada pela Exma. Sra. Dra. Valdênia Marques e em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se a sentença em todos os seus termos. O Exmo. Sr. Des. Joaquim Santana votou nesses termos: "em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso ministerial, para condenar Tulhio De Jesus Mourão como incurso nas sanções do art.33, caput, da Lei 11.343/2006, fixando-lhe a pena privativa de liberdade em 7 anos , 9 meses e 4 dias de reclusão e 700 dias-multa."; sendo voto vencido. Registro o Exmo. Sr. Des. José Vidal para lavratura do acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.
Desembargador José Vidal de Freitas Filho
Relator
RELATÓRIO
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
O Ministério Público denunciou Tulhio de Jesus Mourão, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, por ter sido flagrado em 27/01/2019, por volta das 04h30min, na praça principal da cidade de Lagoa de São Francisco, Termo Judiciário da Comarca de Pedro II/PI, durante evento festivo local, em posse de 07 (sete) porções de entorpecentes — 4 (quatro) de maconha e 3 (três) de crack —, além de R$ 151,00 (cento e cinquenta e um reais) em notas diversas, 01 (um) colar de prata, 03 (três) pulseiras de prata, 01 (uma) chave de motocicleta, 01 (um) carregador portátil e 01 (uma) chave residencial, conforme auto de exibição e apreensão anexo à fl. 14, ID 25347582.
Após regular trâmite da ação penal, sobreveio sentença (ID 25347714) que desclassificou o crime imputado na denúncia para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, reconheceu, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva e declarou extinta a punibilidade do réu.
O Ministério Público recorreu da decisão (ID 25347720), requerendo a condenação do apelado na forma do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006.
Em contrarrazões (ID 25347721) a defesa requer o total desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 26513713).
Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.
É o relatório.
VOTO RELATOR - VENCIDO
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
II – MÉRITO
DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
O Ministério Público do Estado do Piauí argumenta que a traficância restou comprovada através das provas produzidas, tais como a quantidade de drogas apreendidas, forma de acautelamento e disposição – invólucros devidamente separados e embalados –, o laudo que atesta a natureza dos entorpecentes, além dos depoimentos das testemunhas, sobretudo por haver sido condenado pelo crime de tráfico de drogas nos autos do processo n.º 0000169.2019.8.18.0033.
Com razão o parquet.
Primeiramente, para determinar se a droga se destina ao consumo pessoal, o juiz deve se atentar à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e antecedentes do agente, nos termos do art. 28, § 2.º, da Lei n.º 11.343/2006.
Assim, analisando as condições do caso concreto, entendo prematura a decisão do juiz singular que desclassificou a conduta do acusado para o ilícito tipificado no art. 28 da referida Lei, e consequentemente declarou extinta a punibilidade.
Inicialmente porque a materialidade do delito restou demonstrada nos autos por meio do auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão (fl.14, ID 25347582), laudo de exame preliminar de constatação (fl.30, ID 25347582, e laudo de exame pericial definitivo (ID 25347669).
No caso, foram apreendidos e perecidos 2,58 g de maconha e 0,95 g de cocaína, fracionados em 7 (sete) invólucros, com a quantia de R$ 151,00 (cento e cinquenta e um reais) em notas diversas. Assim, a diversidade e forma de acondicionamento, associadas ao contexto da prisão — madrugada, evento festivo, local público e movimentado — e aos depoimentos policiais colhidos sob contraditório confirmam a destinação mercantil, afastando a hipótese de uso pessoal.
Embora em sede policial o réu tenha negado ser usuário, alterando posteriormente a versão e declarado ser usuário apenas de maconha, negando a todo momento a prática de tráfico e a posse da cocaína, a mera alegação, por si só, não descaracteriza o tipo penal, principalmente por não lograr êxito em afastar as provas cabais em sentido contrário.
Sabe-se que para a configuração do crime basta a prática de qualquer das condutas previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que o crime de tráfico, por ser de ação múltipla, se consuma com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal, sendo desnecessária a comprovação de venda ou de posse de instrumentos típicos (STJ – AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, julgado em 07/02/2023, T5 – Quinta Turma, DJe 14/02/2023).
Noutro giro, para fins de cientificação, a julgada pouca quantidade de droga, precipuamente da cocaína, – 03 (três) invólucros de cocaína, totalizando 0,95 gramas – tem incontestável poder destrutivo e viciante. Quando ‘consumida por via endovenosa’, por exemplo, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137).
Já no que diz respeito ao flagrante, é incontroverso ter sido visualizado durante a madrugada em evento festivo local, precisamente na maior praça da cidade, onde encontravam-se diversas pessoas.
Para além disso, a diversidade da droga e sua forma de acondicionamento (fracionada e embalada), bem como os depoimentos das testemunhas de acusação, tanto na fase policial quanto em juízo, confirmam a prática do delito e afastam a possibilidade de desclassificação.
O testemunho do policial militar Carlos Fernando Ferreira Lima, em juízo, ratificou o depoimento prestado na fase policial, afirmando, que o recorrente se encontrava sozinho, sentado, usando o aparelho celular, e, ao avistar a guarnição policial, saiu correndo pela rua, adentrando em um terreno baldio; ressalta que a equipe policial de Piripiri, que prestava apoio na festividade, reconheceu o recorrido como sendo pessoa contumaz na prática de delitos.
Luís Bruno da Silva Nascimento, guarda municipal, disse em audiência de instrução e julgamento que, no momento da festividade, avisou Tulhio em uma esquina; que, após seguirem em seu encalço, conseguiram abordá-lo e encontrando drogas e uma quantia em dinheiro.
Nesse passo é importante destacar que o depoimento prestado em juízo por policial que participou da prisão em flagrante do acusado é plenamente válido e suficiente para amparar o decreto condenatório, desde que colhido em obediência ao contraditório e se encontre em harmonia com os demais elementos de prova constantes dos autos, uma vez que se cuida de agente público que presta depoimento sob compromisso de dizer a verdade.
Esse é o entendimento jurisprudencial dominante no âmbito do e. STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A pretensão de absolvição por insuficiência de provas não pode ser apreciada por este Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedente). 3. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 4. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 5. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 10 pedras de crack (2,993g) - para fixar a pena-base em 3 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. 6. Estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, e verificada a reincidência do paciente, permanece inalterado o regime inicial fechado, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC 472731/PE - T5 - Quinta Turma - Ministro RIBEIRO DANTAS - Data do Julgamento 06/11/2018 - Data da Publicação 13/11/2018). (grifo nosso)
Além disso, a variedade de porções e de embalagens encontradas não é condizente com a prática de quem compra drogas para consumo próprio, apesar de a quantidade apreendida não ser elevada.
Ressalte-se que a coexistência das figuras de usuário e traficante é plenamente possível, não sendo a condição de dependente químico suficiente para afastar a caracterização do tráfico: A “condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). Ademais, o crime de tráfico de drogas é classificado como de perigo abstrato, dispensando a necessidade de comprovação concreta do risco ao bem jurídico tutelado no momento da prática delitiva.
A propósito, segue:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Sentença condenatória. Irresignação da defesa. Descabimento. Depoimentos harmônicos e coesos dos policiais que realizaram a abordagem do réu. Acusado revel que não apresentou versão capaz de refutar as testemunhas de acusação. Variedade de tipos de porções e de embalagens que reforçam a prática da traficância e afastam a possibilidade de desclassificação da conduta para o tipo previso no art. 28 da Lei de Drogas, apesar de a quantidade de drogas encontradas não ser expressiva. Pena mais branda possível e não impugnada pelas partes, motivo pelo qual incabível sua revisão em sede de apelação. Sentença integralmente mantida. Recurso improvido.(TJ-SP - Apelação Criminal: 1522512-97.2020.8.26.0228 São Paulo, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 24/03/2023, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 24/03/2023) (grifo nosso)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS POR PROVAS PRODUZIDAS EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - DESCABIMENTO- ENTORPECENTES COM DESTINAÇÃO MERCANTIL - CONDENAÇÃO MANTIDA. -
Comprovadas a vinculação das drogas com o réu e a destinação mercantil do entorpecente, através de elementos produzidos em contraditório judicial, impõe-se a manutenção da condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, afastando-se tanto o pedido de absolvição quanto o de desclassificação para o delito disposto no artigo 28 do mesmo diploma legal.(TJ-MG - APR: 10719351320198130024 Belo Horizonte, Relator: Des.(a) Glauco Fernandes, Data de Julgamento: 02/03/2023, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/03/2023), grifei.
De outro lado, infere-se da certidão constante dos autos expedida em 22/03/2025 (ID 25347582, fl. 39), que tramitava no Sistema Processual Themis em nome do recorrente Tulhio de Jesus Mourão os seguintes processos: 1. 0001053-46.2017.8.18.0033, originário da 1ª Vara de Piripiri, apura delito de disparo de arma de fogo, porte ilegal de arma e tentativa de roubo (fato de 24.01.2017), os autos aguardam designação de audiência de instrução para oitiva da vítima e testemunha; 2. 0000300-14.2017.8.18.0155, originário do JECC de Piripiri, o processo aguarda informações do autor sobre o descumprimento de medida condicional do processo, que trata dos delitos 309 e 311 do CTB ocorrido em 06.07.2017; 3. 0000509-24.2018.8.18.0033, processo da Comarca de Piripiri-PI, apura delito de trânsito e receptação (fato de 26.07.2018), aguarda o julgamento do feito em liberdade restrita a condições estabelecidas em audiência de instrução e julgamento, aguarda julgamento; 4. 0000169-46.2019.8.18.0033, trata-se de guia de execução de pena definitiva de pena estabelecida no processo 0002466-31.2016.8.18 0033, os autos aguardam conclusos no gabinete; 5. 0000020-47.2019.8.18.0131, que aguarda realização de audiência preliminar neste JECC.
Em consulta ao sistema Themis, constata-se que o processo n.º 0000169-46.2019.8.18.0033, atualmente em tramitação no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), diz respeito à execução de pena fixada nos autos processuais n.º 0002466-31.2016.8.18.0033, no qual Tulhio de Jesus Macêdo foi condenado pela prática dos delitos de tráfico de drogas privilegiado (pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa) e receptação (pena de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa), cuja sentença foi proferida em 28/08/2018, com trânsito em julgado em 08/09/2018.
Nesse contexto, a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, revelando-se incabível a manutenção do édito desclassificatório.
Passo à dosimetria da pena.
I) 1° fase:
À luz do art. 59 do CP, há registros de vários processos deflagrados em face do recorrente, um deles com trânsito em julgado – proc. n.º 0000169-46.2019.8.18.0033, que será valorado na 2.ª fase, ao passo que não há nos autos elementos capazes de desabonar os vetores culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias, motivos e consequências.
Contudo, quanto ao vetor natureza e quantidade da substância, elencado no art.42 da Lei Especial, tem-se que a natureza dos ilícitos, sobremaneira, da cocaína, influi no processo dosimétrico.
Por isso, em razão de sua preponderância, e considerando que a cocaína é entorpecente de rápido e altíssimo poder dependente, cujo uso único, por si só, detém capacidade de tornar adicto o indivíduo. Ao mesmo tempo, a variedade das drogas, sua disposição e os valores fracionados apreendidos comportam-se idôneos a exasperação da pena. Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA DA PENA – PEDIDO DE NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA NATUREZA DA DROGA E DOS ANTECEDENTES – COCAÍNA – RÉU QUE OSTENTA CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DA PENA MÉDIA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. Conforme maciço entendimento jurisprudencial, a circunstância judicial da natureza da droga (cocaína), em virtude da sua reconhecida nocividade, possibilita a negativação do vetor previsto no art. 42 da Lei de Drogas. O tráfico de drogas, em razão do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, prevê a natureza e a quantidade do entorpecente como circunstâncias judiciais a serem sopesadas na primeira fase da dosimetria, razão pela qual é possível que, na ausência de outra fundamentação, haja a sua soma com os demais vetores constantes do art. 59 do CP para realização do cômputo da pena média (1/10 para cada circunstância judicial). Não há interesse recursal no pedido de neutralização da circunstância judicial da culpabilidade quando ela já foi assim considerada pelo juízo de primeiro grau. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (TJ-MS - APR: 00009664820228120012 Ivinhema, Relator: Desª Elizabete Anache, Data de Julgamento: 18/04/2023, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/04/2023) (grifo nosso).
Referindo-se a fração de aumento a ser empregada, entende o STJ que “não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor” (STJ - AgRg no REsp: 2037584 SC 2022/0354486-3, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 27/06/2023).
Logo, a apreciação das circunstâncias judiciais por não constituir mera operação aritmética, na qual se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas que se trata de um exercício de discricionariedade, restando ao julgador o dever de pautar-se pelos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e senso de justiça.
Entendo, portanto, que o aumento no percentual de 1/6 (um sexto) sobre o intervalo das penas mostra-se adequado e proporcional. Com isso, elevo a pena privativa de liberdade ao patamar de 06 (seis) anos e 08 (oito) e meses de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época do fato.
II) 2° fase:
Não há atenuantes, posto que o recorrente não confessou a prática delitiva, admitindo ser usuário de maconha em juízo, não faz jus à atenuante da confissão espontânea. Por outro lado, observa-se a incidência da agravante da reincidência, posto que condenado por tráfico de drogas privilegiado e receptação nos autos de execução da pena sob n.º 000169-46.2019.8.18.0033, razão pela qual exaspero a pena em 1/6, resultando em 7 anos, 9 meses e 4 dias de reclusão e 700 dias-multa.
III) 3° fase:
O Terma 1.039/STJ, precedente obrigatório, dispõe que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06. No entanto, na espécie em apreço, constata-se que o recorrente ostenta condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas e de receptação, verificada no bojo dos autos originários de n.º 0002466-31.2016.8.18.0063 (ID 25347582, fl. 39 – processo de execução penal – 0000169-46.2019.8.18.0033), de forma a evidenciar sua habitualidade delitiva, sendo imperioso o descarte da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO . IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA. SANÇÃO CORRETAMENTE DOSADA . TRÁFICO PRIVILEGIADO. INOPORTUNO. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS . SURSIS. QUANTIDADE DE PENA IMPEDE. 1) Comprovada a materialidade e a autoria delitivas do crime de tráfico de drogas pelo conjunto probatório, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2) Sanções corpórea e pecuniária corretamente aplicadas, conforme a discricionariedade vinculada do juízo a quo . 3) A reincidência obsta a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. 4) A quantidade de sanção aplicada impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o sursis. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA.
(TJ-GO - Apelação Criminal: 52675109320218090067 GOIATUBA, Relator.: Des(a) . ROBERTO HORÁCIO DE REZENDE, Goiatuba - Vara Criminal - I, Data de Publicação: (S/R) DJ de 05/02/2024), grifei.
Dessa forma, à míngua de causas de diminuição e aumento de pena, torno definitiva a pena do recorrente em 7 anos , 9 meses e 4 dias de reclusão e 700 dias-multa.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, sua fixação observa as diretrizes do art. 33, CPP, e apesar de o montante da sanção corporal fixada admitir, em tese, a fixação de regime inicial semiaberto, a reincidência do recorrente, autoriza a fixação de regime fechado, nos termos da jurisprudência pátria e art. 33, §2.º, CP. Neste sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO . INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS E INFERIOR A OITO ANOS. REINCIDÊNCIA . REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. QUANTUM DE PENA . IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inaplicabilidade da Súmula n . 269 do STJ, a qual preceitua o seguinte: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 2. Nos termos da orientação desta Corte e do art. 33, § 2º, do Código Penal - CP, estipulada pena em patamar superior a quatro anos e não excedente a oito anos, a presença da circunstância agravante da reincidência impõe o estabelecimento do regime prisional fechado . 3. A detração do tempo de prisão cautelar torna-se irrelevante para fins de definição do regime prisional, tendo em vista que a segregação não foi estipulada com base no quantum de pena, mas em razão da agravante da reincidência. 4. Agravo regimental desprovido .
(STJ - AgRg no AREsp: 2114313 MA 2022/0120784-5, Relator.: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2023), grifei.
Da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
Nos termos do art. 44, I e II, do Código Penal, a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos somente é cabível quando a reprimenda não exceder quatro anos e o crime não tiver sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou, independentemente do quantum, se tratar de delito culposo, e réu não reincidente em crime doloso No caso em análise, tal substituição é inviável, pois a pena fixada supera, de forma substancial, o limite previsto pelo dispositivo legal, além disso, o recorrente é reincidente.
Do direito de recorrer em liberdade
Considerando que o réu permaneceu em liberdade durante toda a instrução processual, descabe proibi-lo de aguardar o curso do processo em liberdade. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE. MEIO CRUEL. RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DA VÍTIMA. SENTENÇA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE CONCEDIDO NO ÉDITO CONDENATÓRIO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO TRIBUNAL A QUO NO ÂMBITO DO RECURSO DEFENSIVO DE APELAÇÃO. RÉUS QUE PERMANECERAM SOLTOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, POR MAIS DE OITO ANOS. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO APTO A RESPALDAR O ENCARCERAMENTO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A prisão preventiva materializa-se como exceção às regras constitucionais e, como tal, sua incidência em cada caso concreto deve vir motivada e fundamentada em elementos novos ou contemporâneos que demonstrem a sua efetiva necessidade no contexto fático-probatório apreciado, sendo inadmissível sem a existência de razão sólida e individualizada a motivá-la, especialmente com a edição e entrada em vigor da Lei n. 13. 964/2019, em que a segregação deve ser empregada como última medida para garantir a ordem pública e a ordem econômica, para a conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (art. 312 do Código de Processo Penal). 2. No caso, os pacientes responderam em liberdade à instrução criminal (mais de 8 anos) e obtiveram o direito de assim recorrer no édito condenatório . Em que pese a gravidade concreta dos atos por eles praticados, não serviu tal circunstância para a decretação da segregação cautelar desde o início da ação penal, de forma que não poderá, agora, embasar a prisão provisória, pois flagrante a ausência de contemporaneidade entre a situação que revela perigo concreto e o momento da decretação da prisão. 3. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor dos pacientes.(STJ – HC: 549914 SC 2019/0363721-5, Relator.: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/02/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2020) (grifo nosso), grifei.
Isso posto, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso ministerial, para condenar Tulhio De Jesus Mourão como incurso nas sanções do art.33, caput, da Lei 11.343/2006, fixando-lhe a pena privativa de liberdade em 7 anos , 9 meses e 4 dias de reclusão e 700 dias-multa.
É como voto.
Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.
VOTO DIVERGENTE - VENCEDOR
Des. José Vidal de Freitas Filho
Peço vênia para divergir do eminente Relator, porquanto não vislumbro, no caso concreto, a configuração do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), devendo ser mantida a sentença que procedeu à desclassificação para o delito previsto no art. 28 da mesma lei.
Com efeito, conforme o Auto de Exibição e Apreensão (fl. 14, Id. 25347582), o Laudo de Exame Preliminar de Constatação (fl. 30, Id. 25347582) e o Laudo Pericial Definitivo (Id. 25347669), foram apreendidos 2,58 g de maconha, fracionados em 4 (quatro) invólucros, e 0,95 g de cocaína, acondicionados em 3 (três) invólucros, além da quantia de R$ 151,00 (cento e cinquenta e um reais), distribuída em uma nota de R$ 100,00, duas notas de R$ 20,00 e R$ 1,00 em moeda.
Ocorre que, não obstante o fracionamento da substância e a apreensão do numerário, a exígua quantidade de droga apreendida, aliada à ausência de outros elementos concretos aptos a evidenciar a destinação mercantil da conduta (tais como balança de precisão, anotações de tráfico, movimentação típica ou depoimentos que atestem a mercancia), conduz à conclusão de que não restou comprovada a traficância.
Assim, diante do princípio da presunção de inocência e da necessidade de provas firmes e seguras para ensejar condenação por delito mais gravoso, mostra-se acertada a desclassificação da conduta para posse de entorpecentes para uso pessoal, nos termos do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Ademais, conforme consignado na sentença, os próprios policiais responsáveis pela diligência que culminou na prisão do acusado foram uníssonos em afirmar que não se recordavam com precisão dos fatos. Ressaltaram apenas que o réu, ao avistar a guarnição, tentou evadir-se, sendo capturado em momento posterior. Entretanto, não souberam indicar, de forma clara, a quantidade nem a variedade das substâncias entorpecentes supostamente apreendidas em poder do acusado, o que fragiliza sobremaneira a versão acusatória.
Em seu interrogatório, o apelante afirmou ser apenas usuário de entorpecentes, negando a prática de tráfico. Alegou que a droga encontrada consistia apenas em cigarros de maconha prontos para uso, os quais não lhe pertenciam, tendo adquirido a substância em uma festa. Sustentou, ainda, que o dinheiro apreendido era fruto do trabalho realizado com seu pai e que vem sofrendo perseguição policial.
Dessa forma, mostra-se plausível a tese defensiva de que não há provas suficientes para a configuração do tráfico, sendo a prova oral colhida em juízo incapaz de demonstrar, de forma inequívoca, a prática do crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas.
A instrução processual não revelou elementos que comprovassem, com a segurança necessária, a destinação comercial das substâncias apreendidas. Ao contrário, os elementos constantes nos autos reforçam a conclusão de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo próprio.
Dispõe o art. 28 da Lei nº 11.343/2006:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
(...)
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
As provas colhidas em juízo, aliadas às circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante — sem qualquer investigação ou campana prévia e diante da apreensão de pequena quantidade de entorpecentes, não acompanhados de instrumentos típicos do tráfico —, não revelam elementos suficientes para concluir que o acusado atuava como traficante, e não como usuário.
A mera quantidade e natureza da droga apreendida, esta, pequena, assim como o fato de estar fracionada, não são, por si sós, indicativos inequívocos de destinação comercial, podendo, ao contrário, ser compatíveis com o uso pessoal.
Embora a condição de usuário não exclua a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e prova oral produzida em juízo não demonstram que a droga encontrada em poder do recorrente tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a autoria do crime de tráfico.
Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, as quais não foi possível encontrar nestes autos.
Corroborando com esse entendimento, vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS INEQUÍVOCAS DE COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante das circunstâncias fáticas, a forma como foi apreendida a droga não demonstra inequivocamente a sua destinação para a comercialização, além de não afastar a circunstância de ter sido apreendida quantidade não relevante. 2. Quanto ao material encontrado na posse no acusado, que afirmou ser usado na sua profissão de tatuador, também não restou categoricamente comprovado que fosse usado para o tráfico e não para a sua profissão. A quantidade de droga apreendida não é expressiva, tratando-se de 11g de cocaína e 9g de maconha o que caracteriza mais o consumo do que a traficância. 3. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, considerando-se o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 701456 SC 2021/0337916-3, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 29/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 1/4/2022) (grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.
2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros.
3. O fato de que as drogas estavam fracionadas e embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma fracionada e embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante. Pelo mesmo raciocínio, a circunstância de o local ser conhecido pela venda de drogas não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que ponto de venda é também ponto de compra. Igualmente, a pequena quantia de dinheiro encontrada não basta para demonstrar a traficância, porque é plenamente possível e até plausível que usuários de drogas tenham dinheiro consigo.
4. Nada impede que um portador de 6 g de cocaína e 5,36 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).
5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento aprofundado de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 850.846/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 14/12/2023). (grifo nosso)
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 15 INVÓLUCROS DE MACONHA E 30 GRAMAS DA MESMA DROGA . CONDENAÇÃO BASEADA EM QUANTIDADE DE DROGA E DEPOIMENTO DE POLICIAIS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO . ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA . I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11 .343/2006), com base na apreensão de 15 invólucros de maconha e mais 30 gramas da mesma substância. A defesa alega que a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do caso indicam que a droga seria destinada ao consumo pessoal, e não à comercialização, devendo ser aplicada a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) se a quantidade de droga apreendida, combinada com o depoimento dos policiais, é suficiente para configurar o crime de tráfico de drogas; e (ii) se, em caso de dúvida, deve prevalecer a aplicação do princípio in dubio pro reo e a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. III . RAZÕES DE DECIDIR3. A condenação do paciente baseou-se principalmente na apreensão de 15 invólucros de maconha e mais 30 gramas da substância, além dos depoimentos dos policiais que relataram a existência de uma denúncia sobre comercialização de drogas. 4. 4 . No entanto, a simples quantidade de droga apreendida e a ausência de outros elementos típicos de traficância (como balança de precisão ou grande quantia em dinheiro) não são suficientes, por si só, para caracterizar o tráfico de drogas. 5. Em razão da quantidade de droga apreendida e da falta de provas conclusivas sobre a destinação comercial da substância, deve-se aplicar o princípio do in dubio pro reo, desclassificando a conduta do paciente para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, conforme previsto no art. 28 da Lei nº 11 .343/2006.6. A jurisprudência desta Corte é clara ao afirmar que, em caso de dúvida sobre a destinação da droga (se para consumo ou para comércio), deve prevalecer a desclassificação para o crime de posse para consumo, quando não há provas seguras da traficância.IV . Ordem de habeas corpus concedida para desclassificar a conduta do paciente para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, determinando que as sanções administrativas previstas no referido dispositivo sejam aplicadas pelo juízo de origem. Caso o paciente esteja preso, deverá ser imediatamente colocado em liberdade, salvo se houver outro motivo para sua prisão. (STJ - HC: 851198 PE 2023/0315455-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2024). (grifo nosso)
Diante do conjunto probatório e da ausência de elementos conclusivos quanto à finalidade mercantil da droga, impõe-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo e a consequente manutenção da sentença que desclassificou a conduta imputada ao recorrente do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para o delito de posse de entorpecente para uso próprio, tipificado no art. 28 da mesma lei, bem como reconheceu a incidência da prescrição da pretensão punitiva estatal, razão pela qual deve ser mantida a extinção da punibilidade do apelado.
IV. DISPOSITIVO
Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.
É como voto.
Teresina (PI), datado e assinado eletronicamente.
Desembargador José Vidal de Freitas Filho
Teresina, 07/10/2025
0000018-77.2019.8.18.0131
Órgão JulgadorDesembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RéuTULHIO DE JESUS MOURAO
Publicação08/10/2025