APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPXIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da nomeação e posse da requerente aprovada em concurso público dentro do número de vagas, após a expiração do prazo de validade. 2. Embora os candidatos aprovados dentro do número de vagas tenham direito subjetivo à nomeação e posse ao cargo, é poder discricionário da Administração o momento para autorizar tais provimentos, dentro do prazo de validade do certame. 3. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas” (RE 598099). 4. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja excepcional e devidamente motivada. 5. Pelo art. 169 da Constituição Federal, sabe-se que a prévia dotação orçamentária é condição indispensável para a abertura de concurso público para o provimento de cargos, nesse sentido, tratando-se de alegação de superveniência de falta de recursos, a fim de elidir o direito do candidato à nomeação, esta deve estar devidamente motivada. 6. Ausente nos autos quaisquer documentos que comprovem a ausência de dotação orçamentária para a realização da nomeação da candidata, não podendo mera alegação afastar direito subjetivo. 7. Não há violação à separação dos poderes, posto que no RE 598099, a Suprema Corte entendeu que a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000409-11.2014.8.18.0033 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara de Direito Público - Data 30/08/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000409-11.2014.8.18.0033

APELANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO DIEGO MOREIRA BATISTA

APELADO: ALINE SILVA VIANA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPXIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da nomeação e posse da requerente aprovada em concurso público dentro do número de vagas, após a expiração do prazo de validade. 2. Embora os candidatos aprovados dentro do número de vagas tenham direito subjetivo à nomeação e posse ao cargo, é poder discricionário da Administração o momento para autorizar tais provimentos, dentro do prazo de validade do certame. 3. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas” (RE 598099). 4. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja excepcional e devidamente motivada. 5. Pelo art. 169 da Constituição Federal, sabe-se que a prévia dotação orçamentária é condição indispensável para a abertura de concurso público para o provimento de cargos, nesse sentido, tratando-se de alegação de superveniência de falta de recursos, a fim de elidir o direito do candidato à nomeação, esta deve estar devidamente motivada. 6. Ausente nos autos quaisquer documentos que comprovem a ausência de dotação orçamentária para a realização da nomeação da candidata, não podendo mera alegação afastar direito subjetivo. 7. Não há violação à separação dos poderes, posto que no RE 598099, a Suprema Corte entendeu que a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. 8. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Piripiri em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Piripiri nos autos Ação Ordinária ajuizada por Aline Silva Viana, ora Apelada.

Em sentença, ID nº 666147 - Pág. 145/147, o juiz primevo julgou procedente a ação, confirmando a liminar anteriormente deferida, a fim de determinar que o requerido procedesse, de maneira definitiva, à nomeação e posse da requerente no cargo de Auxiliar de Saúde Bucal – Urgentista na Secretaria Municipal de Saúde, condenando-o ainda em honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da causa.

O Município de Piripiri apresentou apelação, ID nº 666147 - Pág. 163/174, aduzindo a necessidade de reforma do decisium, em razão da violação à Lei de Responsabilidade Fiscal, dada a não previsão do gasto com a nomeação, à separação de poderes, posto que a situação excepcional não autoriza o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação no presente caso e a indevida condenação em honorários advocatícios.

Em contrarrazões, ID nº 666147 - Pág. 193/200, sustenta a Apelada a existência de direito subjetivo à nomeação e a presunção de previsão orçamentária gerada pela abertura de edital para concurso público, bem como a ausência de comprovação de extrapolação dos limites orçamentários. Defende ainda a inexistência de violação à separação dos poderes e a manutenção da condenação em honorários de sucumbência.

Decisão de admissibilidade proferida por esta Relatoria, ID nº 1402818.

O órgão Ministerial Superior, ID nº 1863897, emitiu parecer de mérito pelo conhecimento e improvimento da apelação.

É o relatório.

 

VOTO

 

Cinge-se a controvérsia acerca da nomeação e posse da requerente aprovada em concurso público dentro do número de vagas, após a expiração do prazo de validade.

Verifica-se dos autos, que a autora no ano de 2011 prestou concurso (Edital nº 0001/11) para o cargo de Auxiliar de Saúde Bucal – Urgentista, com lotação na Secretaria de Saúde do Município de Piripiri, logrando aprovação na 5ª (quinta) colocação das 07 (sete) vagas ofertadas no certame, que fora homologado em 20.03.2012 (ID nº 666147 - Pág. 16/41).

Acontece que, mesmo com a aprovação dentro do número de vagas e do concurso ter sido válido até 20.03.2014, sem prorrogação, conforme ID nº 666147 - Pág. 50, a municipalidade não demonstrou interesse em nomear os aprovados.

Como se sabe, embora os candidatos aprovados dentro do número de vagas tenham direito subjetivo à nomeação e posse ao cargo, é poder discricionário da Administração o momento para autorizar tais provimentos, dentro do prazo de validade do certame. Entretanto, quando encerrado o prazo de validade do certame, a não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas viola o dever da Administração e o direito do candidato. Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

 

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos [...] V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).”

 

Entretanto, na mesma Repercussão Geral, firmou-se ainda a tese de que mesmo que surja para a administração o dever de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no Edital, determinadas situações excepcionais podem justificar a não nomeação, desde que devidamente motivadas, senão vejamos:

“[...] III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração[...] V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).”

 

Nesse sentido, se o direito subjetivo do candidato é afrontado por uma nova circunstância da Administração Pública que o impeça, não haveria qualquer ilícito para a Administração. Observando-se os autos, vê-se que a municipalidade justifica a não nomeação dos candidatos sob o argumento principal de que a administração excedeu o limite de despesa com pessoal previsto na Lei nº 101/2000.

Eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

 

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSOPÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EMEDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PARA A REALIZAÇÃO DAS NOMEAÇÕES.COMPROVAÇÃO. 1. [...] A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22,parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000.3. No presente caso, foram preenchidas todas as vagas disponibilizadas no edital do concurso, discutindo-se aqui o provimento dos novos cargos criados por lei. Ocorre que, apesar de haver essas novas vagas, há a demonstração de óbice orçamentário. 4. A autoridade coatora, buscando comprovar a existência de óbices de natureza finaceiro-orçamentária que impedem a nomeação dos candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso em que o ora Requerente foi aprovado, juntou os seguintes documentos: (i) estudo de impacto financeiro feito pela Coordenadoria de Planejamento deste Tribunal para a contratação de novos servidores; (ii) circular informando aos magistrados da suspensão da contração de servidores, em razão da dificuldade orçamentária e financeira; (iii) Informações apresentadas ao CNJ no Pedido de Providências n.0001100-34.2011.2.00.0000; (iv) decisão proferida pela CNJ no Pedido de Providências n. 0001100-34.2011.2.00.0000; (v) decisão administrativa prolatada no processo administrativo n.0037133-09.2010.8.22.1111.5. Tais documentos demonstram a ausência de dotação orçamentária para a realização das nomeações, uma vez que o orçamento previsto para o exercício de 2011 (Lei de Diretrizes Orçamentárias n.2339/2010) não permitia a contratação de novos servidores [...] 7. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido (STJ - RMS: 37700 RO 2012/0082944-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 04/04/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2013).”

 

De fato, pelo art. 169 da Constituição Federal, sabe-se que a prévia dotação orçamentária é condição indispensável para a abertura de concurso público para o provimento de cargos. Nesse sentido, tratando-se de alegação de superveniência de falta de recursos, a fim de elidir o direito do candidato à nomeação, assim como determina o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, esta deve estar devidamente motivada, o que não ocorreu no caso concreto. Pelo contrário, o Município não trouxe quaisquer documentos que comprovem a ausência de dotação orçamentária para a realização da nomeação da candidata, não podendo mera alegação afastar direito subjetivo.

Quanto à alegação de que o pleito viola o princípio da separação dos poderes, afigura-se improcedente. Isso porque no RE 598099, a Suprema Corte entendeu que a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

No mesmo sentido, é o entendimento já pacificado neste Egrégio Tribunal de Justiça:

 

“APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE ENCERRADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. SENTENÇA MANTIDA. I - A documentação existente nos autos é suficiente para comprovação da alegada contratação precária, não havendo que se falar em necessidade de dilação probatória. II – Findo o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação e posse, conforme entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 598099: “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.” (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) III – Não configura afronta ao princípio da separação dos poderes “o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público” (ARE nº 882.043/CE-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 18/8/2015) IV - Recurso conhecido e não provido (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.008270-3 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 09/04/2019 ).”

 

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO APÓS VALIDADE DO CERTAME – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. O impetrante, no ano de 2012, prestou concurso (Edital 001/2012) para o cargo de fisioterapeuta, mas apesar de ter sido aprovado e do concurso ter sido válido até o dia 06.07.2014, até o ingresso do mandamus, 15.10.2014, não havia sido nomeado. 2. Embora os candidatos aprovados dentro do número de vagas tenham direito subjetivo à nomeação e posse ao cargo, é poder discricionário da Administração o momento para autorizar tais provimentos, dentro do prazo de validade do certame. 3. Contudo, mesmo agora, após expirar o prazo de validade do concurso, não demonstra o Município o interesse em nomear o aprovado, caracterizando direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas, ser nomeado. 4. Remessa Necessária conhecida e improvida (TJPI | Reexame Necessário Nº 2016.0001.001912-0 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 28/02/2019).”

 

“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO HOMOLOGADO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. MÉRITO. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O edital é a lei do processo seletivo, vinculando todos os participantes. Nele devem constar as regras do certame e os critérios objetivos de julgamento, indispensáveis à garantia de sua legalidade, afastando toda e qualquer ofensa aos princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia. 2. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. 3. Consta nos autos que os candidatos, foram aprovados em concurso público para provimento jurisdicional no sentido de assegurar suas respectivas nomeações para os cargos de assistente social, auxiliar administrativo, enfermeiro, telefonista, auxiliar de serviços gerais, auxiliar de cozinha, porteiro, cozinheira, vigia, operador de máquinas de lavar roupas, auxiliar de laboratório, técnico em enfermagem e outros, nos quadros que integram a administração do Município de Barras- PI. 2. Na esteira dos Tribunais Superiores, é cediço que candidatos aprovados dentro do número de vagas, como é caso dos autos, possuem direito subjetivo a nomeação, e não apenas mera expectativa de direito. 3 Recurso conhecido e improvido (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2014.0001.007502-3 | Relator: Des. Brandão de Carvalho | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 29/11/2018).”

 

Considerando-se as razões acima despendidas, não merece reparo a sentença vergastada.

 

DECISÃO

Desse modo, voto pelo conhecimento dos presente recurso apelatório, para no mérito negar-lhe provimento, mantendo na íntegra a sentença do magistrado de origem, conforme parecer do órgão ministerial.

 

 

Teresina, 24/08/2021