Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA NA PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA UNICIDADE. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, contra sentença que fixou a pena em 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 dias-multa, visando à redução da pena-base e à reforma da dosimetria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa da culpabilidade foi fundamentada em elementos concretos do caso; (ii) estabelecer se as consequências do crime foram corretamente consideradas como desfavoráveis; (iii) verificar se a exasperação da pena pela natureza da droga, apesar da pequena quantidade, observou o entendimento consolidado acerca da teoria da unicidade. III. RAZÕES DE DECIDIR A valoração negativa da culpabilidade exige fundamentação concreta e individualizada, não se admitindo o uso de argumentos genéricos baseados na reprovação social inerente ao crime de tráfico. As consequências do delito não podem ser agravadas com base apenas em efeitos genéricos atribuídos ao tráfico, sem demonstração de dano específico decorrente da conduta do réu. Conforme a teoria da unicidade, prevista no art. 42 da Lei de Drogas e consolidada na jurisprudência do STJ, a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, sendo indevida a exasperação da pena quando a quantidade é pequena, mesmo tratando-se de substância de alta nocividade como o crack. Ausentes fundamentos concretos para majoração na primeira fase, impõe-se a fixação da pena-base no mínimo legal, aplicando-se na terceira fase a redução máxima pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A fundamentação genérica baseada na reprovação social do tráfico de drogas não autoriza a valoração negativa da culpabilidade. As consequências do crime só podem ser consideradas desfavoráveis quando houver elementos concretos que as diferenciem das inerentes ao tipo penal. A natureza e a quantidade da droga devem ser avaliadas de forma conjunta, sendo indevida a majoração da pena quando a quantidade é pequena, ainda que se trate de substância de alto potencial lesivo. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 59, 65, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.12.2022, DJe 22.12.2022; TJPI, Embargos de Declaração na Apelação n. 0800420-48.2022.8.18.0058, 2ª Câmara, Plenário Virtual, j. 10–17.05.2024. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004826-98.2019.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/08/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0004826-98.2019.8.18.0140

APELANTE: MARCELO DA SILVA ARAUJO

Advogado(s) do reclamante: EDNILSON HOLANDA LUZ

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA NA PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA UNICIDADE. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, contra sentença que fixou a pena em 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 dias-multa, visando à redução da pena-base e à reforma da dosimetria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há três questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa da culpabilidade foi fundamentada em elementos concretos do caso; (ii) estabelecer se as consequências do crime foram corretamente consideradas como desfavoráveis; (iii) verificar se a exasperação da pena pela natureza da droga, apesar da pequena quantidade, observou o entendimento consolidado acerca da teoria da unicidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A valoração negativa da culpabilidade exige fundamentação concreta e individualizada, não se admitindo o uso de argumentos genéricos baseados na reprovação social inerente ao crime de tráfico.

2. As consequências do delito não podem ser agravadas com base apenas em efeitos genéricos atribuídos ao tráfico, sem demonstração de dano específico decorrente da conduta do réu.

3. Conforme a teoria da unicidade, prevista no art. 42 da Lei de Drogas e consolidada na jurisprudência do STJ, a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, sendo indevida a exasperação da pena quando a quantidade é pequena, mesmo tratando-se de substância de alta nocividade como o crack.

4. Ausentes fundamentos concretos para majoração na primeira fase, impõe-se a fixação da pena-base no mínimo legal, aplicando-se na terceira fase a redução máxima pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A fundamentação genérica baseada na reprovação social do tráfico de drogas não autoriza a valoração negativa da culpabilidade.

2. As consequências do crime só podem ser consideradas desfavoráveis quando houver elementos concretos que as diferenciem das inerentes ao tipo penal.

3. A natureza e a quantidade da droga devem ser avaliadas de forma conjunta, sendo indevida a majoração da pena quando a quantidade é pequena, ainda que se trate de substância de alto potencial lesivo.

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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 59, 65, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.12.2022, DJe 22.12.2022; TJPI, Embargos de Declaração na Apelação n. 0800420-48.2022.8.18.0058, 2ª Câmara, Plenário Virtual, j. 10–17.05.2024.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 1 a 8 de agosto de 2025, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por maioria de votos, nos termos da divergência inaugurada pelo Exmo. Sr. Des. José Vidal De Freitas Filho, acompanhado da Exma. Sra. Dra. Valdênia Marques, VOTAR pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso para redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses, em regime inicial aberto, substituindo-a por 2 (duas) penas restritivas de direito, quais sejam: (i) uma pena de prestação de serviços à comunidade, à razão de 7 (sete) horas semanais e (ii) uma pena de limitação de final de semana, devendo permanecer em sua residência de sexta para sábado e de sábado para domingo, das 20 horas até 6 horas do dia seguinte, pelo período da condenação, tais penas restritivas de direitos a serem iniciadas após a audiência admonitória no Juízo da Execução Penal, bem como ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multas e mantenho incólume os demais termos da sentença. O Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, relator do processo, votou nesses termos: "em harmonia parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo parcial conhecimento do recurso, com redimensionamento da pena do recorrente para 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 333 dias-multa, cuja sanção corporal se substitui por duas restritivas de direito, com indicação pelo juízo da execução."; sendo voto vencido. Registra-se para lavratura do acórdão o Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Designada para lavratura do acórdão

 

RELATÓRIO

Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

Cuida-se de apelação criminal interposta por Marcelo da Silva Araújo em face da sentença (ID 22341984) que o condenou nas sanções do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais (ID 23188091), Marcelo da Silva Araújo pugna pela absolvição por insuficiência de provas; subsidiariamente, alega desproporção do aumento da pena-base, sob o argumento de quantum de exasperação deve ser de 1/6; reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; redução no patamar máximo da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, com fixação de regime semiaberto e substituição da sanção corporal por pena restritiva de direito.

Em contrarrazões ofertadas (ID 25175415), o representante ministerial singular pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso tão somente para reconhecer a atenuante da menoridade relativa.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 25540814), opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para reconhecer a atenuante da menoridade relativa.

É o relatório.

 

VOTO RELATOR - VENCIDO

Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

II – MÉRITO

Marcelo da Silva Araújo pugna pela absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pede: a revisão da análise negativa das circunstâncias judiciais e redução do quantum de exasperação por cada uma delas; reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; aplicação do patamar máximo da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, com fixação de regime semiaberto e substituição da sanção corporal por pena restritiva de direito.

Da absolvição por insuficiência de provas

Pretende o recorrente a absolvição por insuficiência de provas sob o argumento de que o depoimento das testemunhas de acusação foram contraditórias, sobretudo por restar evidente do caderno processual que estava no local onde fora preso para comprar drogas para usar.

Sem razão, o recorrente, senão vejamos.

A materialidade está comprovada pelo auto de prisão em flagrante (ID 22341918, pág. 2/22), auto de apresentação e apreensão (ID 22341918, pág. 8), laudo de constatação (ID 22341918, pág. 10), cocaína, de forma petrificada, na quantidade de 72 gramas, laudo definitivo (ID 22341972, pág. 1/2), comprovando que a substância apreendida era a cocaína.

Segundo consta do caderno processual - IP n.º 007.462/2019 (ID 22341918, pág. 25/55) – policiais civis e militares deflagraram uma operação para combater o tráfico de drogas na cidade de José de Freitas, ficando os agentes de polícia civil Nathaniel de Moura Aguiar, Anderson Vasconcelos da Nóbrega e Gláucio Moreti Batista foram designados para acompanhar o delegado Alfredo Cadena Júnior no cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência conhecida como “casa da Leila”, localizada na rua Martins Leite Santiago s/n, naquela cidade, cujo mandado de busca e apreensão foi expedido no processo n.º 0000249-22.2019.8.18.0029 (ID 22341918, pág. 17), que culminou na apreensão de 72 gramas de cocaína, dispostas em uma porção e 60 (sessenta) invólucros plásticos.

Confira-se o relator em juízo (mídia audiovisual em sistema pje – ID 22341966), das testemunhas de acusação Nathaniel de Moura Aguiar, Anderson Vasconcelos da Nóbrega, Glácio Moreti Batista e, ainda, o interrogatório de Marcelo da Silva Araújo.

Nathaniel de Moura Aguiar, policial civil, afirma em juízo lembrar do cumprimento do mandado; que vieram para a cidade e foram dar apoio para a delegacia de José de Freitas; que ficaram monitorando a casa; que viram o casal se aproximar da residência e resolveram dar cumprimento ao mandado e eles eram os proprietários da residência; que encontrou essa quantidade de drogas em cima do guarda-roupas. Que o conduziram e fizeram o procedimento; que ele assumiu que a droga era dele.

O policial civil Anderson Vasconcelos da Nóbrega ratifica em juízo, o relato efetuado na delegacia, afirmando que vieram dar apoio para a delegacia de José de Freitas, que por volta das seis e meia adentraram na casa para fazer uma revista; que o dono da casa estava chegando com a companheira; que foi encontrado uma quantidade de drogas; que no momento ele já foi logo dizendo que tinha comprado essa quantidade de droga na Barragem.

Por sua vez, o policial civil Glácio MoretI Batista afirma em juízo que lembrava do cumprimento do mandado. Que vieram para a cidade e chegaram por volta das seis e meia da manhã; que ficaram monitorando a casa; que resolveram dar cumprimento do mandado e eles eram os proprietários da residência. Que outro policial encontrou a droga no guarda-roupas.

A versão dada na fase judicial se encontra em conformidade com os depoimentos prestados na fase policial por Nathaniel de Moura Aguiar (ID 22341918, pág. 5), Anderson Vasconcelos da Nóbrega (ID 22341918, pág. 6) e Glácio Moreti Batista (ID 22341918, pág. 7).

Diversamente do que ocorre com a versão dos fatos dadas pelo recorrente nas duas fases em que foi ouvido.

Isso porque na fase policial, Marcelo da Silva Araújo (ID 22341918, pág. 13/14), relata que a porção e os invólucros de plástico contendo crack apreendidos estavam em sua posse; que o crack apreendido venderia, que adquiriu em compra o crack apreendido, por R$ 250,00, na Barragem do Bezerro em José de Freitas no dia 04/08/2019, de um homem que conhece somente de vista.

Em juízo (mídia audiovisual em sistema pje – ID 22341966), Marcelo da Silva Araújo afirma que a acusação é verdadeira; pois é viciado em drogas; que a droga era para uso, embora fosse grande, mas não era só ele que consumia; que dividia a droga com seu primo e mais ninguém; que não pagava a droga sozinho; que pegava o dinheiro e pegava as drogas e entregava par eles; que somente ele foi comprar as drogas; que fuma cinquenta pedras de crack; que comprou as drogas na Barragem.

Nesse contexto, não há que se falar em depoimentos contraditórios dos policias, cuja versão se encontra devidamente comprovada, uma vez que foi anexado aos autos, o mandado de busca e apreensão a que foram dar cumprimento expedido no processo n.º 0000249-22.2019.8.18.0029 (ID 22341918, pág. 17), que culminou na apreensão de 72 gramas de cocaína, dispostas em uma porção e 60 (sessenta) invólucros plásticos, e cujo laudo preliminar (ID 22341918, pág. 35), cocaína, de forma petrificada, na quantidade de 72 gramas, tendo sido confirmado pelo laudo definitivo (ID 22341918, pág. 92/93), 65,7g de substância sólida petrificada estando 58,6 g acondicionadas em um invólucro plástico e 7,0g distribuída em sessenta invólucros plásticos, a substância apreendida é a cocaína, que é de uso proscrito no Brasil, conforme RDC que atualiza a Portaria n.º 344/98-SVS/MS.

Saliente-se ainda, que a eventual condição de usuário não afasta a traficância, sobretudo por não haver nenhuma prova nos autos de que o recorrente fosse viciado, por isso a mera alegação de usuário não exclui a possibilidade de ser também traficante, nesse sentido:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE E DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADAS - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06 - DECOTE DEVIDO. Presente prova judicializada da propriedade da droga arrecadada, bem como de sua finalidade comercial, é de rigor a condenação do agente pela prática da conduta tipificada no art . 33 da Lei nº 11.343/06. Os depoimentos de policiais possuem relevância como qualquer outra testemunha, notadamente quando em consonância com as demais provas nos autos. Descabida a pretensão desclassificatória quando as circunstâncias fáticas e depoimentos operam contra a referida tese que, a teor do art . 156 do CPP, incumbe à defesa. A condição de usuário de drogas não exclui a possibilidade de ser também traficante. Ausente comprovação de que o tráfico de drogas ocorria efetivamente em local de grande circulação de pessoas ou aglomeração, impossível a incidência da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei 11 .343/06.

(TJ-MG - Apelação Criminal: 00043167420238130596 1.0000.24 .237876-8/001, Relator.: Des.(a) Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 20/06/2024, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/06/2024), grifei.

 

Rejeito, pois o pleito absolutório.

Do desproporcional aumento da pena-base

Pede o recorrente seja revisto a fração de aumento da pena-base sob o argumento de não ser possível a utilização da fração de 1/5, em razão da variedade de entorpecente apreendidos que ensejam a difusão do vício, sobretudo por se tratar do crack, entorpecente de acentuado poder lesivo.

Na fixação da pena-base, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, essa é determinação contida no art. 42, da Lei n.º 11.343/06.

Pois bem, em relação à natureza e a quantidade da substância apreendida, o magistrado singular considerou que, embora não expressiva a quantidade de droga apreendida, por se tratar do crack, subproduto da cocaína, substância entorpecente que possui alta lesividade, causando maior dependência ao usuário, deve ser negativada. Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DO RÉU . MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS . CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE AO TRÁFICO. DEPOIMENTOS DOS AGENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA QUE CONSTITUEM ELEMENTOS DE PROVA IDÔNEOS. PRECEDENTES . INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM AS DECLARAÇÕES PRESTADAS. DOSIMETRIA DA PENA. “CRACK” QUE APRESENTA, NOTORIAMENTE, ALTA NOCIVIDADE E, ASSIM, JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA-BASE, NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI Nº 11 .343/2006. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO. INVIABILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA A ADOÇÃO DO REGIME SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ART . 33, § 2º, c E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

(TJ-PR 00000536920218160051 Barbosa Ferraz, Relator.: cristiane tereza willy ferrari, Data de Julgamento: 16/03/2024, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/03/2024), grifei.

 

Na hipótese o magistrado a quo fixou a pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão e 600 dias-multa, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida, cuja fração entendeu suficiente para repressão e prevenção do crime. Nesse aspecto, entende o STJ que “não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor” (STJ - AgRg no REsp: 2037584 SC 2022/0354486-3, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 27/06/2023).

Dessa forma, não reconheço ilegalidade na fixação da pena-base, uma vez que o magistrado a quo procedeu em conformidade com seu entendimento discricionário vinculado.

Do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa

Pugna o recorrente pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

Na segunda fase da dosimetria, o sentenciante consignou que não haviam agravantes ou atenuantes, e manteve a pena no patamar fixado na primeira fase. Todavia, observa-se que o crime foi cometido em 10/08/2019, e que à época do fato delituoso, o recorrente, contava com 19 anos de idade, eis que nascido em 07/02/1998, conforme cópia do Título de Eleitor de Marcelo da Silva Araújo (ID 22341918, pág. 18), fazendo jus à redução pela incidência da menoridade relativa por ser menor de 21 anos de idade, conforme dicção do art. 65, I, CP. Nesse sentido:

 

Tráfico de Drogas – Condenação indiscutível – Prova certa – Dosimetria – Pena-base fixada em atenção à variedade e diversidade de drogas – Menoridade relativa configurada – Tráfico privilegiado incabível – Réu que, embora primário, demonstrou sério envolvimento com o comércio nefasto ao ser visto com significativa quantidade e variedade de drogas em local conhecido pela prática delitiva – Réu que ostenta envolvimento com ato infracional análogo ao tráfico de drogas, e que está sendo processado por outro crime de mesma natureza, a indicar seu estreito relacionamento com o comércio nefasto – Regime fechado necessário – Recurso improvido.

(TJ-SP - Apelação Criminal: 1500497-51.2022.8 .26.0621 Lorena, Relator.: André Carvalho e Silva de Almeida, Data de Julgamento: 16/03/2023, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 16/03/2023, grifei.

 

Procederei ao ajuste da dosimetria, após a análise das demais alegações defensivas.

Da aplicação do patamar máximo da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 com fixação de regime semiaberto e substituição da sanção corporal por restritivas de direitos

Pede o recorrente a incidência da benesse prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, e em consequência a fixação de regime semiaberto e substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.

O sentenciante negou o benefício sob o argumento de que, apesar de não ser o réu tecnicamente reincidente, não faz jus à causa de diminuição do §4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, pelo fato de responder por outros crimes.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, fixou a tese que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico minorado, ensejando a tese firmada no Tema 1.139, verbis:

 

Tema 1.139: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06.

 

Assim, deve ser reconhecida a incidência do benefício previsto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, em seu patamar máximo, posto que o contexto fático dos autos, não autoriza a fixação em patamar inferior. Nesse sentido:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADA MATERIALIDADE E AUTORIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIDO TRÁFICO PRIVILEGIADO E MANTIDA A FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO - Comprovada materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe - Cabível aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/06) se o réu for primário, de bons antecedentes e não houver provas de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas - É vedada a utilização de natureza e quantidade da droga para agravar a situação do acusado na terceira fase da fixação da pena. No tráfico privilegiado, a redução em fração inferior à fração máxima prevista em lei, em prejuízo do acusado, deve ser fundamentada em circunstância que extrapole o ordinário, não podendo ser fundada na natureza e quantidade da droga .

(TJ-MG - Apelação Criminal: 0025158-22.2016.8.13 .0596 Santa Rita do Sapucaí 1.0596.16.002515-8/001, Relator.: Des .(a) Bruno Terra Dias, Data de Julgamento: 16/04/2024, 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 19/04/2024) grifei.

 

Procedo então ao ajuste na dosimetria do recorrente.

Na primeira fase, a preponderância do art. 42, da Lei n.º 11.343/06 sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, CP, e tendo em vista que foram apreendidas setenta e duas gramas de crack, subproduto da cocaína, dispostos em uma porção petrificada e sessenta invólucros plásticos (ID 22341918, pág. 8), sendo uma quantidade não desprezível e se tratar de entorpecente de alto poder deletério, fixo a pena-base em 7 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na segunda fase, ausente agravante, mas reconhecida a atenuante da menoridade relativa, procedo à redução de 1/6, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira fase, ausente causa de aumento de pena, porém reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, procedo a redução da pena no patamar de 2/3, resultando em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 333 dias-multa, em regime aberto.

Substituo a pena corporal por duas restritivas de direitos, uma vez que atendidos os requisitos do art. 44, CP, cuja indicação fica a cargo do juízo da execução.

 

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo parcial conhecimento do recurso, com redimensionamento da pena do recorrente para 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 333 dias-multa, cuja sanção corporal se substitui por duas restritivas de direito, com indicação pelo juízo da execução.

É como voto.

 

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa ao juízo de origem.

 

 

VOTO DIVERGENTE - VENCEDOR

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta  interposta por MARCELO DA SILVA ARAÚJO, visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de José de Freitas/PI, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 600 (seiscentos) dias-multa.

O eminente Relator apresentou voto pelo provimento parcial do recurso defensivo. Contudo, com o devido respeito, apresento voto divergente em relação à necessidade de reforma da primeira fase da dosimetria da pena.

Na sentença, foram consideradas as circunstâncias desfavoráveis com os seguintes fundamentos:

“Na primeira fase da dosimetria da pena, observo que, em se tratando de tráfico ilícito de entorpecentes, mister analisar a natureza e quantidade de droga apreendida para fins de fixação da pena base. Considero pequena a quantidade e alta a lesividade das substâncias entorpecentes apreendida, tendo em vista que o “crack” é um dos entorpecentes que causam maior dependência ao usuário. Além do mais, deve-se levar em conta que as drogas são consumidas em pequenas porções pelos usuários.

Elevada a culpabilidade do réu no comportamento delituoso apurado, pois a reprovação social do ilícito penal pelo qual o réu foi condenado é, claramente, elevada. É evidente e claro, sem necessidade de maiores explicações, que o tráfico ilícito de entorpecentes é hoje um dos crimes mais combatidos pela sociedade como um todo, possuindo grande rejeição social. Dessa forma, a culpabilidade do réu é exacerbada pelo nível de consciência da ilicitude, sendo conhecedor das implicações decorrentes do delito. Portanto, a culpabilidade do acusado é censurável e, por conseguinte, elevada.

Péssimas são as consequências sociais do delito. Tal conduta contribui para a disseminação do vício e o aumento de usuários de drogas nesta cidade, elevando, de consequência, a prática de crimes, principalmente contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção – a qualquer custo – do vício nas drogas. Ademais, as consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública.”

Com relação à culpabilidade, a sentença destacou que a culpabilidade seria exacerbada por se tratar de crime com elevada reprovação social, apresentando que a consciência da ilicitude, aliada à rejeição coletiva do tráfico, agravaria a conduta. No entanto, com a devida vênia, essa fundamentação se revela genérica e dissociada das particularidades do caso concreto.

A reprovação social do tráfico de drogas, embora inegável, não pode ser utilizada como parâmetro para valorar negativamente a culpabilidade, sob pena de converter esse vetor judicial em um fator automaticamente desfavorável em todos os processos por tráfico, esvaziando a exigência de individualização da pena.

Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt: “Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado” (Código Penal Comentado, 9ª ed., p. 298).

Assim, a prática descrita nos autos não extrapola os limites da tipicidade do crime de tráfico de drogas. O entorpecente foi encontrado na residência do apelante, guardado no interior de um guarda-roupa, durante o cumprimento de mandado judicial. Não há indícios de atuação em organização criminosa, sofisticação na traficância ou qualquer circunstância que revele grau de reprovabilidade superior ao inerente ao tipo penal.

Da mesma forma, em relação às consequências do crime, a sentença limitou-se a mencionar efeitos genéricos do tráfico, como a disseminação do vício, o aumento da criminalidade e o impacto na saúde pública, sem indicar qualquer elemento concreto que demonstre que a conduta do apelante tenha provocado consequências mais gravosas do que aquelas inerentes ao próprio tipo penal.

Em relação à quantidade e natureza da substância entorpecente, também necessita de reforma. A sentença reconhece que a quantidade apreendida (65,7g de crack) não é elevada, mas, ainda assim, agrava a pena-base com fundamento exclusivo na natureza do entorpecente, argumentando que o crack possui alto poder lesivo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a análise da natureza e da quantidade da droga deve ser feita de forma conjunta, conforme a teoria da unicidade, para se verificar se o caso concreto justifica, ou não, o aumento da pena-base. Nesse sentido: AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.

Da mesma forma, precedente desta 2ª Câmara de minha relatoria: 

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO JULGADO. CONTRADIÇÃO RECONHECIDA APENAS PARA APLICAÇÃO DA TEORIA DA UNICIDADE DOS VETORES NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. OS DEMAIS TEMAS NÃO APRESENTAM VÍCIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.1. O acórdão embargado reconhece a teoria da unicidade dos vetores natureza e quantidade e não aplica na dosimetria adequadamente, motivo pelo qual é realizada nova dosimetria no tocante à primeira fase. 2. Os demais temas não apresentam vício e a parte embargante pretende rediscutir a decisão exarada por este órgão fracionário, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. 2. Embargos conhecidos e acolhidos em partes”. (Embargos de Declaração em sede de APELAÇÃO n. 0800420-48.2022.8.18.0058 - Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 10 a 17 de maio de 2024). (grifo nosso)

Dessa forma, ao reconhecer que a quantidade apreendida não é significativa e, ainda assim, manter a exasperação com base na natureza da droga, a sentença contrária à jurisprudência consolidada, impondo-se a neutralização desse vetor. Caso contrário, a simples apreensão de crack, independentemente da quantidade, implicaria, por si só, majoração da pena, o que violaria o princípio constitucional da individualização da pena.

Portanto, ainda que os critérios do art. 42 da Lei de Drogas se sobreponham àqueles do art. 59 do Código Penal, não há, no caso concreto, elementos idôneos que justifiquem a exasperação da pena-base. A quantidade de droga apreendida (65,7g de crack), embora não irrisória, não é suficiente para agravar a pena, principalmente quando não há outros vetores desfavoráveis, como culpabilidade e consequências do crime.

Desse modo, diante da ausência de fundamentos individualizados para justificar a exasperação da pena-base, impõe-se a reforma da dosimetria da pena. Proponho, assim, o seguinte:

Na primeira fase, tendo em vista a ausência de elementos concretos a justificar a exasperação da pena, fixo a pena-base no mínimo legal, 5 (cinco) anos.

Na segunda fase, reconheço a incidência da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal. Por outro lado, à luz da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a presença de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena aquém do mínimo legal, mantenho a pena intermediária no quantum anterior.

Na terceira fase, aplico o patamar máximo de redução (2/3) pelo tráfico privilegiado, uma vez que o apelante é primário, possui bons antecedentes e não há prova de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. Assim, fixo a pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses e o pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. 

Por fim, considerando o quantum da pena e a ausência de reincidência, estabeleço o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direito.

 

DISPOSITIVO

Diante do exposto, VOTO pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso para redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses, em regime inicial aberto, substituindo-a por 2 (duas) penas restritivas de direito, quais sejam: (i) uma pena de prestação de serviços à comunidade, à razão de 7 (sete) horas semanais e (ii) uma pena de limitação de final de semana, devendo permanecer em sua residência de sexta para sábado e de sábado para domingo, das 20 horas até 6 horas do dia seguinte, pelo período da condenação, tais penas restritivas de direitos a serem iniciadas após a audiência admonitória no Juízo da Execução Penal, bem como ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multas e mantenho incólume os demais termos da sentença.

É como voto.

Teresina (PI), data e assinado eletronicamente.

 

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Teresina, 12/08/2025