poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

PROCESSO Nº: 0819728-81.2023.8.18.0140
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [Defeito, nulidade ou anulação, Práticas Abusivas]
APELANTE: TEREZINHA MARQUES DA PAIXAO
APELADO: BANCO BRADESCO SA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE NEGÓCIO JURÍDICO CC REPETIÇÃO DE INDÉBITO CC COM DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PRELIMINARES: FALTA DE INTERESSE. PRESCRIÇÃO TRIENAL. OFENSA AO PRINCIPIO DA DIALETICIDADE. CAPTAÇÃO ILICITA DE CLIENTES. REJEITADAS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CARACTERIZADA. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. TED NÃO COMPROVADO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 18 E 26 TJPI. DANO MORAL INDENIZÁVEL. MAJORAÇÃO. INCABÍVEL. VALOR ARBITRADO NA ORIGEM ADEQUADO. SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA RESTITUIÇÃO, APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ (ERESP 1.413.542/RS). RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO BANCO IMPROVIDO.

DECISÃO TERMINATIVA

Tratam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por TERESINHA MARQUES DA PAIXÃO  e pelo BANCO BRADESCO S.A em face de sentença proferida pelo Juízo AUXILIAR DA COMARCA DE TERESINA 09 - PI, proferida nos autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE NEGÓCIO JURÍDICO CC REPETIÇÃO DE INDÉBITO CC COM DANOS MORAIS ajuizada em desfavor de BANCO BRADESCO S.A., que julgou PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial, nos termos do art. 487, I, CPC, nos seguintes termos:

“a) DECLARAR a nulidade do contrato n° 365968170, no valor de R$ 1.645,80 (um mil seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).

b) CONDENAR o réu ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), devidamente corrigidos a partir deste decisório (súmula 362 do STJ);

c) DETERMINO que o BANCO BRADESCO S/A restitua os valores indevidamente descontados do benefício do requerente, devendo a restituição se dá na forma simples, tudo a ser apurado em liquidação de sentença;

Condeno o réu nas custas e no pagamento de verba honorária ao advogado do autor, que estipulo em 10% do valor da condenação..”

Em suas razões, a parte autora, 1ªapelante, requer a majoração do quantum indenizatório, sob o fundamento de que o montante fixado na sentença é irrisório, não atendendo ao caráter punitivo e pedagógico da indenização, bem como a repetição do indébito em dobro.

Irresignado com a sentença, o Banco Bradesco, 2º apelante defende que não pode o banco BRADESCO ser compelido a se abster de cobrar o débito, devolvendo os valores descontados, se a parte autora se beneficiou dos valores efetivamente pagos e solicitados de acordo com as praxes legais; que não restam configurados danos sejam de ordem material ou moral. Requer o improvimento do recurso. Que na hipótese de não acolhimento dos pedidos anteriores, haja a reforma parcial da Sentença, no sentido de determinar a devolução simples, a redução do valor da condenação e a compensação da quantia recebida pela Parte Adversa, devendo, essa, ser realizada de forma atualizada desde a época do depósito (juros e correção);

Em ID. 26361313, o banco apelado apresentou contrarrazões, defendendo , preliminarmente, ofensa a dialeticidade, indícios de captação de clientes. No mérito, em síntese, a inexistência de ato ilícito, alegando que o serviço foi prestado regularmente e que os descontos foram efetuados conforme contrato válido. Argumenta ainda que o dano moral não restou caracterizado, pugnando o improvimento do recurso.

Sem contrarrazões da parte autora.

É o relatório. 

I – DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL 

Recursos interpostos tempestivamente. Ausência preparo recursal da parte autora/apelante, em razão da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Preparo recolhido integralmente pelo Banco Bradesco S.A. Presentes, ainda, os demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse para recorrer, inexistência de fato impeditivo ou extintivo e regularidade formal. 

Desta forma, RECEBO as Apelações Cíveis nos efeitos devolutivo e suspensivo, conforme artigo 1012, caput, do Código de Processo Civil. 

II – PRELIMINARMENTE

DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

O banco 2º apelante, aduz preliminar de ausência de interesse de agir, sob a alegação de que a parte autora não teria buscado previamente a via administrativa, não merece acolhimento.

O princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, garante a todos o livre acesso ao Poder Judiciário para a defesa de direitos, não condicionando, como regra, a propositura de uma ação judicial ao prévio esgotamento da via administrativa.

 A exigência de esgotamento da via administrativa é exceção no ordenamento jurídico pátrio e se aplica a casos específicos, não sendo a regra para as relações de consumo.

Portanto, a busca direta pelo Judiciário para dirimir o conflito de interesses demonstra, por si só, o interesse de agir.

DA PRESCRIÇÃO TRIENAL 

Melhor sorte não assiste ao banco Recorrente quanto à preliminar de prescrição trienal. A relação jurídica em debate é tipicamente de consumo, envolvendo um fornecedor de serviços bancários (BANCO BRADESCO S.A.) e uma consumidora (TERESINHA MARQUES DA PAIXÃO). Dessa forma, a questão deve ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).

Conforme o artigo 27 do CDC, o prazo prescricional para a pretensão de reparação pelos danos causados por fato do serviço é de cinco anos. No caso de descontos indevidos em benefício previdenciário, que se protraem no tempo, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o termo inicial da contagem do prazo prescricional quinquenal ocorre a partir da data do último desconto indevido, caracterizando obrigação de trato sucessivo.

No presente caso, o ajuizamento da ação em abril de 2023, questionando descontos iniciados em 2020, referente a parcela credito pessoal do suposto contrato 365968170, logo, está dentro do prazo de cinco anos previsto pelo CDC.

Assim, a aplicação da prescrição trienal do Código Civil, conforme defendido pelo Recorrente, é manifestamente incabível em face da legislação consumerista aplicável.

DA AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Suscita o apelado, em sede de contrarrazões, preliminar de não conhecimento do recurso, afirmando que a parte autora recorrente não demonstra insurgência contra os termos e fundamentos da Sentença, não demonstrando qualquer erro constante do Julgado.

Contudo, examinando a insurgência recursal, verifica-se que a parte apelante declinou as razões de fato e de direito pelas quais se insurge contra a sentença prolatada, indicando os motivos pelos quais acredita que deve ser reformada.

Destarte, não há se cogitar hipótese de inobservância do princípio da dialeticidade recursal, haja vista que as razões apresentadas deixam configurada a compatibilidade com os temas decididos na sentença e o interesse pela sua reforma.

Com esse enfoque, rejeito a preliminar 

DOS INDÍCIOS DE CAPTAÇÃO PREDATÓRIA DE CLIENTES 

Alega o banco apelado, em síntese que, que o patrono da parte autora, HENRY WALL GOMES FREITAS, OAB- PI 4344-A, tem o costume de ajuizar ações idênticas contra instituições financeiras. Em variados destes casos, a parte autora é a mesma, porém questiona variados contratos de empréstimo ou descontos em conta das quais ela realmente contratou.

Cabe mencionar ainda que, a presunção de que são demandas fraudulentas não resta cabalmente demonstrada.

Ad argumentandum, eventual prática ilícita de captação de clientes não pode ensejar prejuízo ao jurisdicionado com a extinção da ação, devendo apenas o Procurador ser responsabilizado na esfera administrativa.

Para corroborar:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DEMANDA DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. DEMANDA E REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO. PRESENÇA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. 1. Corroborada pela parte autora a validade da procuração outorgada para o ajuizamento da ação, bem como o exercício da demanda em curso, não pode o processo ser extinto por ausência dos referidos pressupostos processuais. 2. Eventual captação de clientela pelo advogado configura desvio ético passível de sanção administrativa pela OAB, sem repercussão nos requisitos de formação válida e regular do processo. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.102129-0/001, Relator (a): Des.(a) João Rodrigues dos Santos Neto (JD Convocado) , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/07/2021, publicação da sumula em 22/ 07/ 2021) G.N.

Registro que as práticas desleais e violadoras dos princípios que fundamentam o processo civil devem sim ser prevenidas e coibidas, com os rigores da lei e com a intervenção do aparato estatal (a citar: Corregedoria Geral de Justiça, do Ministério Público e da Ordem dos Advogados do Brasil, Judiciário etc).

III - MÉRITO 

Cumpre esclarecer, inicialmente, que o presente caso deve ser apreciado sob a égide do Código de Defesa do Consumidor – CDC, Lei nº 8.078/90, logo é imprescindível que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor.

Nesse sentido, é o entendimento atual, tanto na doutrina como na jurisprudência, acerca da aplicação do CDC às operações bancárias, o que inclusive, restou sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a redação: Súmula 297 – STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Consubstanciado no fato de tratar-se de relação de consumo, inviável impor à parte autora a produção de prova negativa, no sentido de comprovar a regularidade da contratação, cumprindo à parte ré, até mesmo porque tais descontos foram consignados em folha de pagamento, cabendo, portanto, ao requerido provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, perfazendo-se na situação sub examine como o contrato firmado entre as partes e a transferência do valor contratado, devendo juntá-los aos autos.

Nas referidas ações, em regra, é deferida em favor da parte autora a inversão do ônus da prova, em razão da hipossuficiência técnica financeira, a fim de que a Instituição bancária requerida comprove a existência do contrato, bem como o depósito da quantia contratada.

Esta é uma questão exaustivamente debatida nesta E. Câmara, possuindo até mesmo disposição expressa na súmula nº 26 deste TJPI, in litteris:

“SÚMULA 26 – Nas causas que envolvem contratos bancários, pode ser aplicada a inversão do ônus da prova em favor do consumidor (CDC, art, 6º, VIII) desde que comprovada sua hipossuficiência em relação à instituição financeira, e desde que solicitado pelo autor na ação.”

Dito isto, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil.

Analisando o conjunto probatório acostado os autos, em que pese o banco 2º apelante defender a celebração do contrato nº 365968170 e regularidade da cobrança da parcela credito pessoal oriunda do referido contrato, verifica-se que este sequer fez prova da contratação, bem como deixou de comprovar a disponibilização do numerário a legitimar os descontos realizados ao longo do período em conta bancaria de titularidade da parte autora, pois nos extratos colacionados pelo banco, ao contrario do que este afirma, não resta demonstra disponibilização de quantia referente ao contrato objeto da demanda.

Assim, observa-se que a instituição financeira, ora requerida, não logrou êxito em demonstrar que os valores foram efetivamente repassados e sacados pela parte autora.

Destarte, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco demandado o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da requerente.

Este é entendimento sumulado neste E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, verbis:

“TJPI/SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.”

Igualmente, comprovado nos autos que os débitos cobrados pelo banco, em consignação, nem conta bancaria da parte autora não se mostram lícitos, pois decorre de falha na prestação de serviço, restam demonstrados os requisitos para o dever de indenizar.

Destarte, a instituição financeira não se desincumbiu do seu ônus de provar que ocorreu o repasse do crédito contratado em favor da parte autora. Logo, inexistindo a demonstração do pagamento, forçoso declarar a nulidade do negócio jurídico e, por consequência, a devolução dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da recorrente.

Acerca da restituição do indébito, o parágrafo único, do art. 42 do CDC, dispõe:

Art. 42. (...)

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Outrora, assentou-se o entendimento de que a repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé, é devida a restituição simples.

Entretanto, o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, fixado no recurso repetitivo paradigma (EAREsp 676608/RS) é no sentido de que a restituição em dobro independe da natureza volitiva do fornecedor, ou seja, prescinde da comprovação da má-fé quando a cobrança indevida decorrer de serviços não contratados.

Todavia, impende registrar que o entendimento supra foi publicado com modulação dos efeitos.

Na decisão paradigma, o Tribunal da Cidadania entendeu que, para demandas que não decorram da prestação de serviços públicos, o acórdão terá eficácia apenas prospectiva, ou seja, a tese fixada somente será aplicável a valores pagos após a sua publicação, ou seja, 30/03/2021.

A propósito, confira-se:

“Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

(…)

Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão – somente com relação à primeira tese – para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.” (STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020) (GN).

Dessa forma, amparada no entendimento esposado pelo STJ e na modulação dos efeitos fixada no acórdão paradigma, a repetição do indébito deverá ser de forma simples em relação a descontos efetivados anteriormente ao dia 30/03/2021, porém, haverá incidência de parcelas em dobro em relação aos descontos realizados nos vencimentos do consumidor após 30/03/2021.

Outro ponto em discussão recursal refere-se ao valor da indenização por danos morais, fixado em R$ 2.000,00 na sentença.

A jurisprudência deste Tribunal tem reconhecido que, em casos de descontos indevidos sobre benefícios previdenciários de pessoa idosa e vulnerável, há dano moral in re ipsa, ou seja, presumido, não sendo necessária prova específica do abalo moral sofrido.

Contudo, a fixação do quantum indenizatório deve observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade, levando em consideração: i) a gravidade do dano e seu impacto na vida da parte autora, considerando que se trata de verba alimentar; ii) a capacidade econômica do ofensor, que é uma instituição financeira de grande porte; iii) o caráter punitivo e pedagógico da indenização, para desestimular a reiteração da conduta lesiva.

Nesse contexto, o montante arbitrado na sentença se alinha à jurisprudência desta Corte para casos similares, sem implicar enriquecimento ilícito da parte autora.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço dos recursos, para com fundamento no art. 932, V, “a” do CPC, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO BANCO BRADESCO S.A, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR TERESINHA MARQUES DA PAIXÃO, tão somente, para:

a)                Determinar que a repetição do indébito ocorra na forma simples, nos termos da fundamentação, qual seja, para os descontos efetuados até 30.03.2021, e na forma dobrada os descontos efetuados após esta data. Sobre o valor, por se tratar de responsabilidade extracontratual, deverão incidir correção monetária a partir do efetivo prejuízo, conforme Súmula nº 43 do STJ, e juros de 1% a.m. (um por cento ao mês), a fluir do evento danoso, nos termos do art. 398 do CC e da Súmula nº 54 do STJ, ou seja, a partir da data de cada desconto referente ao valor de cada parcela;

Por fim, majorar a verba honorária para 15% sobre o valor atualizado da condenação, de acordo com os parâmetros dos §§ 2º e 11 do artigo 85 do CPC.

Intimem-se as partes.

Transcorrido o prazo recursal sem manifestação, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Cumpra-se.

Teresina, data e hora registradas no sistema.

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO