Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. VACÂNCIA DE CARGO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto pelo Município de Floriano/PI contra decisão que deferiu liminar em mandado de segurança, determinando a nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas, diante da vacância de cargo no prazo de validade do certame. 2. O juízo de origem considerou demonstrada a preterição do candidato, em razão da existência de cargo vago e da manutenção de contratação precária para as mesmas funções. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se há direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas quando ocorre vacância do cargo dentro do prazo de validade do concurso. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo quando demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 5. O direito subjetivo à nomeação se configura quando há vacância do cargo e a Administração mantém contratações precárias para as mesmas funções, caracterizando preterição do candidato aprovado. 6. A decisão agravada encontra amparo na jurisprudência consolidada, que reconhece a conversão da expectativa em direito subjetivo nas hipóteses de preterição comprovada. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: "O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando há vacância do cargo dentro do prazo de validade do concurso e a Administração mantém contratação precária para as mesmas funções." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 1.015, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, RMS 34.990/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 07.02.2012. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757420-07.2024.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 20/03/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

PROCESSO Nº: 0757420-07.2024.8.18.0000 – PO 0801199-25.2024.8.18.0028

CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

ASSUNTO(S): [Cargo em Comissão]

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE FLORIANO

AGRAVADO: ROMARIO RIBEIRO DE OLIVEIRA

 

 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. VACÂNCIA DE CARGO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Floriano/PI contra decisão que deferiu liminar em mandado de segurança e determinou a nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas, diante da vacância de cargo no prazo de validade do certame.

2. O juízo de origem entendeu que ficou demonstrada a preterição do candidato, em razão da existência de cargo vago e da manutenção de contratação precária para as mesmas funções.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se há direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas quando ocorre vacância do cargo dentro do prazo de validade do concurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo quando demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

5. Configura direito subjetivo à nomeação quando há vacância do cargo e a Administração mantém contratações precárias para as mesmas funções, caracterizando preterição do candidato aprovado.
6. A decisão agravada encontra amparo na jurisprudência consolidada, que reconhece a conversão da expectativa em direito subjetivo nas hipóteses de preterição comprovada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: "O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando há vacância do cargo dentro do prazo de validade do concurso e a Administração mantém contratação precária para as mesmas funções."

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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 1.015, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RMS 34.990/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 07.02.2012.

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ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

 

Relatório

 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Floriano-PI contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara daquela Comarca que deferiu a liminar pleiteada no Mandado de Segurança (PO-0801199-25.2024.8.18.0028), para determinar que a autoridade impetrada competente “NOMEIE E DÊ POSSE AO IMPETRANTE, no prazo máximo de 10 dias, no cargo de vigia, Cargo 068, sob pena de multa diária, a ser paga pela autoridade responsável pelo cumprimento desta decisão, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) diários, não excedendo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem prejuízos das demais sanções civis e penais cabíveis.”.

Alega o Agravante que: i) “não há o que se falar em direito líquido e certo, pois o impetrante não foi aprovado dentro do número de vagas, como ele mesmo afirma, e somente poderia ser convocado mediante os critérios de oportunidade, conveniência e adequação legal da Administração”; ii) “não há como substituir um prestador de serviços, contratado temporariamente e na modalidade de excepcional interesse público, por classificado no concurso”, uma vez que os vínculos temporários irão se encerrar, “ao contrário do impetrante, que se tornaria efetivo, vindo a ‘inchar’ permanentemente a folha do Município de Floriano – PI, o que não deve ser admitido”; iii) o agravado possui apenas expectativa de direito à nomeação, uma vez que cabe à Administração escolher o momento mais adequado, e “não há o que se falar em direito subjetivo à nomeação antes do término do prazo de validade do concurso público, porquanto trata-se de conveniência da Administração Pública”.

Pleiteia a suspensão dos efeitos da decisão vergastada, tendo em vista que se encontram presentes os requisitos legais. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

Acosta à exordial os documentos que reputa necessários.

Sendo o que importa relatar, inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Data inserida no sistema.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Consoante relato fático, o Agravante interpôs o presente Instrumento, com fundamento no art. 1.015, I, do CPC.

In casu, verifica-se que a inicial veio instruída com a documentação exigida pela lei processual, além de ser tempestiva e cabível a impugnação.

Portanto, como está demonstrada a presença dos requisitos de admissibilidade, impõe-se conhecer do recurso.

 

2. Do mérito.

 

O cerne da questão diz respeito à eventual preterição do direito à nomeação e posse da Agravada no cargo público vindicado no mandamus, considerando a sua vacância, em razão do pedido de um dos nomeados, que foi aprovado em outro concurso público.

Após análise detida do contexto fático e da documentação acostada, não vislumbro a probabilidade de provimento do recurso, notadamente, pela fundamentação exposta nas razões recursais e informações constantes nos autos da ação originária.

Como é cediço, a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo que compete à Administração Pública, dentro do poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear os candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação.

Com efeito, a mera expectativa de direito à nomeação, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) demonstrada a inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou, for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) comprovada a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, fazendo surgir direito à nomeação cobrável judicialmente, inclusive na via mandamental, nas seguintes situações: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário; b) contratação temporária para as mesmas funções; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados.

Logo, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso; (ii) contratação precária; e (iii) necessidade do serviço público.

Vale destacar que a mera existência de servidores temporários não configura a preterição para a nomeação de servidores efetivos, pois a Constituição Federal assegura à Administração Pública realizar contratações a título precário, diante da necessidade excepcional e por tempo determinado, de acordo com a conveniência e oportunidade.

Da análise detida dos autos, constata-se que o Município de Floriano-PI realizou concurso público, conforme Edital nº 01/2019, para diversos cargos, com previsão de 4 (quatro) vagas para o cargo de Vigia 068 – Região Amolar, que foram preenchidas por 3 (três) aprovados e, posteriormente, ocorreu a vacância do cargo de um deles, em razão de aprovação em outro concurso público, sendo que ele seria o próximo candidato na ordem classificatória.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento de que o surgimento posterior de novas vagas, decorrente de desistência ou inabilitação, impõe a necessidade de seu preenchimento. Confira-se precedente:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Na origem, cuida-se de mandado de segurança em que se busca a nomeação da impetrante para o cargo de Oficial de Justiça da Comarca de Ilhéus, tendo em vista a sua aprovação dentro do número de vagas previsto no edital e o período de validade deste ainda não expirado.

2. Esta Corte já concluiu que a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não-preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(STJ, RMS 34.990/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 14/02/2012)

 

Assim, o ato do administrador destinado a fixar o número de vagas em concurso público, fundamentada em estudo prévio das reais necessidades do órgão, vincula o ato administrativo de nomeação, de modo que, os cargos indicados devem ser providos dentro do prazo de validade do certame.

O impetrante cumpriu, portanto, o ônus de provar os fatos que constituem seu direito subjetivo à nomeação, uma vez que demonstrou a vacância do cargo e preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, ao manter vago o cargo de vigia, frise-se, ocupado por contratação precária. Esses elementos são suficientes para caracterizar a alegada preterição.

Desse modo, impõe-se a manutenção da decisão agravada na íntegra.

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE provimento, para manter a decisão Agravada, em todos os seus termos.

É com voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

Oficie-se o juízo de origem sobre o inteiro teor desta decisão.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, .

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 7 a 14 de março de 2025.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -