EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. EXCLUÍDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL, DOS MOTIVOS E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA REDUZIDA PARA 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO. FIXAÇÃO COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 49 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MODALIDADE RETROATIVA. PUNIBILIDADE EXTINTA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Airton da Silva Silveira contra a sentença que o condenou à pena de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de detenção, em regime semiaberto, pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/2003). O apelante pleiteia: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das circunstâncias do crime; (ii) o afastamento da reincidência na segunda fase da dosimetria; (iii) a modificação do regime inicial de cumprimento da pena; (iv) a correção da pena de multa, considerando o salário mínimo vigente à época dos fatos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada corretamente; (ii) estabelecer se há fundamento para a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das circunstâncias do crime; (iii) determinar se a reincidência está configurada; (iv) analisar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena; (v) verificar a ocorrência da prescrição retroativa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A fixação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedada a valoração negativa da culpabilidade com base em condenações não transitadas em julgado, conforme a Súmula 444 do STJ. Assim, exclui-se essa valoração negativa. 4. A conduta social do réu não pode ser considerada desfavorável sem elementos concretos. O simples fato de não comprovar trabalho ou estudo não configura má conduta social. 5. O motivo do crime, relacionado à aquisição da arma para defesa pessoal, é inerente ao tipo penal e não justifica a majoração da pena. 6. As circunstâncias do crime não apresentam elementos concretos que justifiquem a exasperação da pena, devendo ser afastadas. 7. A reincidência pressupõe condenação anterior com trânsito em julgado antes do novo delito, o que não ocorreu no caso concreto. Assim, afasta-se a agravante. 8. O regime inicial deve observar o artigo 33, §2º, "c", do Código Penal, impondo-se o regime aberto diante da pena fixada e da ausência de circunstâncias justificadoras de regime mais severo. 9. A pena de multa deve ser fixada conforme o salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do artigo 49, §1º, do Código Penal. 10. A prescrição retroativa ocorre quando, entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, transcorre prazo superior ao previsto no artigo 109, V, do Código Penal, calculado com base na pena fixada. No caso, a pena de 1 (um) ano prescreve em 4 (quatro) anos, prazo ultrapassado no processo. Assim, reconhece-se a extinção da punibilidade do réu. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso conhecido e provido. Punibilidade extinta de ofício. Tese de julgamento: “1. A culpabilidade, a conduta social, os motivos e as circunstâncias do crime somente podem ser valoradas negativamente com fundamento concreto nos autos. 2. A reincidência exige condenação transitada em julgado antes da prática do novo delito. 3. A pena de multa deve ser fixada com base no salário mínimo vigente à época dos fatos. 4. A prescrição retroativa ocorre quando o prazo prescricional se completa entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, conforme o artigo 110, §1º, do Código Penal”. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XL; CP, arts. 59, 63, 107, IV, 109, V, 110, §1º; Lei nº 10.826/2003, art. 12. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 444; STF, Súmula 719; STJ, AgRg no HC nº 607.497/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 30/9/2020; STJ, AgRg no REsp nº 1.198.852/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, DJe 16/2/2023. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das circunstâncias do crime, reduzir a pena definitiva para 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, e mais 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do Código Penal, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ao tempo em que DECLARO, DE OFÍCIO, EXTINTA A PUNIBILIDADE do Apelante AIRTON DA SILVA SILVEIRA, nos termos dos artigos 107, IV, 109, V e 110, §1º, todos do Código Penal, frente à constatação da ocorrência da prescrição retroativa do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001637-22.2017.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/03/2025 )

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001637-22.2017.8.18.0031

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA

Apelante: AIRTON DA SILVA SILVEIRA

Defensor Público: Leonardo Fonseca Barbosa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. EXCLUÍDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL, DOS MOTIVOS E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA REDUZIDA PARA 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO.  FIXAÇÃO COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 49 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO.  RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MODALIDADE RETROATIVA. PUNIBILIDADE EXTINTA. 

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Airton da Silva Silveira contra a sentença que o condenou à pena de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de detenção, em regime semiaberto, pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/2003). O apelante pleiteia: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das circunstâncias do crime; (ii) o afastamento da reincidência na segunda fase da dosimetria; (iii) a modificação do regime inicial de cumprimento da pena; (iv) a correção da pena de multa, considerando o salário mínimo vigente à época dos fatos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada corretamente; (ii) estabelecer se há fundamento para a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das circunstâncias do crime; (iii) determinar se a reincidência está configurada; (iv) analisar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena; (v) verificar a ocorrência da prescrição retroativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fixação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedada a valoração negativa da culpabilidade com base em condenações não transitadas em julgado, conforme a Súmula 444 do STJ. Assim, exclui-se essa valoração negativa.

4. A conduta social do réu não pode ser considerada desfavorável sem elementos concretos. O simples fato de não comprovar trabalho ou estudo não configura má conduta social.

5. O motivo do crime, relacionado à aquisição da arma para defesa pessoal, é inerente ao tipo penal e não justifica a majoração da pena.

6. As circunstâncias do crime não apresentam elementos concretos que justifiquem a exasperação da pena, devendo ser afastadas.

7. A reincidência pressupõe condenação anterior com trânsito em julgado antes do novo delito, o que não ocorreu no caso concreto. Assim, afasta-se a agravante.

8. O regime inicial deve observar o artigo 33, §2º, "c", do Código Penal, impondo-se o regime aberto diante da pena fixada e da ausência de circunstâncias justificadoras de regime mais severo.

9. A pena de multa deve ser fixada conforme o salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos do artigo 49, §1º, do Código Penal.

10. A prescrição retroativa ocorre quando, entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, transcorre prazo superior ao previsto no artigo 109, V, do Código Penal, calculado com base na pena fixada. No caso, a pena de 1 (um) ano prescreve em 4 (quatro) anos, prazo ultrapassado no processo. Assim, reconhece-se a extinção da punibilidade do réu.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso conhecido e provido. Punibilidade extinta de ofício.

Tese de julgamento: “1. A culpabilidade, a conduta social, os motivos e as circunstâncias do crime somente podem ser valoradas negativamente com fundamento concreto nos autos. 2. A reincidência exige condenação transitada em julgado antes da prática do novo delito. 3. A pena de multa deve ser fixada com base no salário mínimo vigente à época dos fatos. 4. A prescrição retroativa ocorre quando o prazo prescricional se completa entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, conforme o artigo 110, §1º, do Código Penal”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XL; CP, arts. 59, 63, 107, IV, 109, V, 110, §1º; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 444; STF, Súmula 719; STJ, AgRg no HC nº 607.497/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 30/9/2020; STJ, AgRg no REsp nº 1.198.852/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, DJe 16/2/2023.

ACÓRDÃO

 

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das circunstâncias do crime, reduzir a pena definitiva para 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, e mais 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do Código Penal, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ao tempo em que DECLARO, DE OFÍCIO, EXTINTA A PUNIBILIDADE do Apelante  AIRTON DA SILVA SILVEIRA, nos termos dos artigos 107, IV, 109, V e 110, §1º, todos do Código Penal, frente à constatação da ocorrência da prescrição retroativa do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por AIRTON DA SILVA SILVEIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de detenção, em regime semiaberto, pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (artigo 12 da Lei nº 10.826/2003).

Narra a denúncia:

"(...)1- Consta nos autos que o denunciado Airton da Silva Silveira possuía irregularmente uma arma de fogo e munições em sua residência. (Art. 12 da Lei 10.826/2003).

2- Segundo apurou-se em sede de investigação policial, aos 11/04/2017, por volta das 23h30min, uma guarnição da polícia militar foi acionada via COPOM em razão de uma ocorrência de disparo em via pública no bairro São Vicente de Paula.

3- Elucidam os autos que, os policiais chegaram ao local e a residência do aludido denunciado foi apontada, momento em que os policiais avistaram o denunciado saindo de um banheiro (latrina) localizado no quintal deste.

4- Nesta conjuntura, foi feita uma busca pessoal no suspeito, mas nada foi encontrado. No entanto, os policiais ao revistarem o banheiro avistaram três estojos (cápsulas deflagradas) que afundaram na fossa.

5- Na ocasião, em uma busca mais apurada no local, e ao lado do banheiro, foi encontrado um revólver - marca Taurus, calibre.38, número de série DJ335690, municiado com três cartuchos, calibre 38, sendo um do tipo TREINO -jogado, no quintal da casa vizinha.

6- Nesta situação, indagado sobre a arma, o aludido denunciado confessou que lhe pertencia, alegando, ainda, que era para sua defesa, contra um desafeto seu, de nome Ronaldo. Diante disso, o aludido denunciado foi conduzido à Central de Flagrantes para os devidos procedimentos.

7- Diante do acima exposto, os fatos apurados em investigação policial ensejaram o oferecimento da presente exordial acusatória".

Em razões recursais (ID 21410263, fls. 01/08), a defesa suscita 04 (quatro) teses basilares, a saber: 1) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das circunstâncias do crime; 2) o afastamento da reincidência na segunda fase da dosimetria; 3) a modificação do regime inicial da pena; 4) a correção da pena de multa para estabelecer seu valor com base no salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em contrarrazões (ID 21410269, fls. 01/11), o Ministério Público Estadual “pugna pelo CONHECIMENTO do recurso de apelação interposto pela defesa, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade elencados pela legislação de regência, bem como requer que seja dado PARCIAL PROVIMENTO ao mesmo, para que seja afastado apenas o reconhecimento da reincidência, e a fixação do cálculo do dia-multa tendo como base o salário-mínimo vigente ao tempo do fato”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 22016783, fls. 01/09), manifestou-se pelo “CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de AIRTON DA SILVA SILVEIRA, tão somente para afastar a incidência da agravante da reincidência na 2ª fase dosimétrica cuja fundamentação foi inidônea, bem como para considerar o salário mínimo vigente ao tempo dos fatos para fins de determinação da pena de multa, mantendo-se, porém, incólume a sentença vergastada nos demais termos”.

Tratando-se de crime punido com detenção, fica dispensada a revisão.

Inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante baseia o pedido recursal em 04 (quatro) teses basilares, a saber: 1) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das circunstâncias do crime; 2) o afastamento da reincidência na segunda fase da dosimetria; 3) a modificação do regime inicial da pena; 4) a correção da pena de multa para estabelecer seu valor com base no salário mínimo vigente à época dos fatos.

Passa-se doravante ao exame, em separado, das teses suscitadas.

DOSIMETRIA DA PENA-BASE

A defesa alega a existência de erro na dosimetria da pena-base, vindicando a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das circunstâncias do crime.

CULPABILIDADE: Neste momento, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) “O exame da culpabilidade serve para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente, na situação em que o fato ocorreu. A culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Trata-se de um plus na reprovação da conduta do agente. (...)”.

Compulsando os autos, observa-se que assiste razão ao Apelante. Senão vejamos: 

A verificação dos fundamentos utilizados pela julgadora revela que este baseou a valoração negativa da culpabilidade na potencial consciência da ilicitude, na exigibilidade de conduta diversa e na imputabilidade.

 Consta da sentença:

“Sua culpabilidade é elevada, pois já tinha condenação pelo mesmo crime,é imputável, assim aumento de 1\6”.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. A falta de impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia.

2. Presente, entretanto, flagrante ilegalidade na dosimetria da pena a autorizar a concessão de habeas corpus, de ofício, para redimensionar a pena-base.

3. Como já decidiu esta Corte, em reiterados julgados, não obstante a natureza da droga, "[n]ão sendo significativa a quantidade de droga apreendida, não se justifica a exasperação da pena-base".

(AgRg no AREsp 1.336.868/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 21/05/2019). Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.436.481/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.

4. Nos termos da Súmula 444 do STJ 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021).

5. Do mesmo modo, "A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base" (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) 6. Encontrando-se o corréu na mesma situação fático-processual do ora recorrente a ele devem ser estendidos os efeitos da decisão, com fundamento no art. 580 do CPP.

7. Agravo regimental não conhecido mas concedido habeas corpus, de ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal, redimensionando a pena final, com efeitos extensivos ao corréu.

(AgRg no AREsp n. 2.510.209/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu os processos em andamento utilizados pela magistrada para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Sua conduta social não é boa, não provou ter trabalho ou estudar apesar da pouca idade, vive no mundo do crime e atualmente  encontra-se preso pelo delito de tráfico de drogas, assim aumento de mais 1\6”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Como bem delineia Guilherme de Sousa Nucci, in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389, "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

Sobre o tema, encontra-se o seguinte julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

MOTIVO DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

A magistrada limitou-se a afirmar:

“O motivo do crime foi de que comprou a arma para matar um desafeto de nome 'Ronaldo', o que deve ser tido como desfavorável, aumento em 1\6”.

Ocorre que este argumento não é suficiente para exasperar a pena-base do acusado, posto que é possível presumir que a posse irregular de arma de fogo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é utilizado para defesa pessoal, vez que a sociedade, como um todo, está exposta à violência urbana. Então, o fato de comprar a arma para matar um desafeto é inerente ao tipo penal. 

Logo, há que ser excluída a valoração negativa desta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, In Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

A magistrada a quo valorou negativamente esta circunstância sob o seguinte argumento:

“As circunstâncias não lhe favorecem porque disse que adquiriu a arma apenas para cometer outro delito, aumento em mais 1\6”.

A justificativa apontada pela julgadora é insuficiente para agravar a pena. A magistrada a quo não elencou fundamentos idôneos ou elementos concretos envoltos ao crime investigado. Na verdade, o fundamento utilizado se confunde com a elementar do tipo penal infringido, pois pode-se compreender que o fato do acusado “adquirir uma arma para cometer outro delito” é inerente ao delito em comento.

Portanto, AFASTO a valoração negativa desta circunstância judicial.

REINCIDÊNCIA

A defesa requer o afastamento da agravante de reincidência, uma vez que o trânsito em julgado do processo utilizado para a configuração da agravante ocorreu depois da prática do novo delito.

Aduz que “na primeira fase foi constatado nos antecedentes que o recorrente supostamente teria condenação transitada em julgado inserida na execução penal 0700020-44.2021.8.18.0031 e deixou para usar na segunda fase. Todavia, o processo citado que teria transitado em julgado é o de nº 0000455-69.2015.8.18.0031, na qual transitou em julgado na data 23.09.2020 e a data do fato analisado neste processo supostamente ocorreu no dia 11.03.2017. Dito isso, com base na súmula 444 do STJ, É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (SÚMULA 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). Portanto, não poderia agravar a pena com base na reincidência em nenhuma das fases da dosimetria do recorrente”.

Assiste razão à defesa. 

A palavra reincidência deriva de recidere, que significa recair, repetir o ato, correspondendo no Direito à repetição da prática do crime. Lecionando sobre o tema, esclarece DAMÁSIO DE JESUS, in Direito Penal – Parte Geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 611, que:

“(...) A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso.” 

No mesmo sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt, in litteris:

“Reincidente é quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena.” 

Desta forma, a reincidência, prevista no artigo 63 do Código Penal, pressupõe a existência de três requisitos para sua configuração, a saber: a) a condenação com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito. 

Estabelecidos os pressupostos da agravante, há que se analisar o caso concreto. 

O primeiro requisito, qual seja: a condenação por crime com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito não está configurado.

Como dito alhures, o réu foi condenado no processo nº 0000455-69.2015.8.18.0031, com trânsito em julgado em 23 de setembro de 2020. Por sua vez, o delito em apreço ocorreu em 2017. 

Assim, ao tempo da prática do novo delito (2017) não havia a condenação definitiva com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, razão pela qual não está configurada a reincidência.

Ora, a prática de novo delito antes do trânsito em julgado do delito anterior não configura reincidência, o que enseja a exclusão do aumento perpetrado na segunda fase da dosimetria.

Registre-se ainda que a condenação definitiva com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia (fato anterior ocorrido em 2015/ fato descrito nesta denúncia perpetrado em 2017), com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituoso (trânsito em julgado em 23/09/2020), só seria cabível a sua caracterização como maus antecedentes. 

Isto se justifica na medida em que, embora a condenação utilizada para negativar os antecedentes tenha transitado em julgado posteriormente ao fato criminoso imputado ao apelante, essa referia-se à conduta praticada em momento anterior. 

O Superior TRibunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que  "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020).

Sobre o tema, encontra-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.

2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas "b" e "c" do § 2º do art. 33 do Código Penal.

3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.)

Portanto, não há como se reconhecer a reincidência no presente caso. 

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE:  Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, quais sejam: culpabilidade, conduta social, motivos e circunstâncias do crime, resta a pena-base fixada no mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção e mais 10 (dez) dias-multa.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastada a agravante da reincidência, sem que restasse configurada qualquer atenuante, deve a pena intermediária ser mantida em 01 (um) ano de detenção e mais 10 (dez) dias-multa.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Inexistentes causas de aumento ou diminuição de pena, a pena definitiva resta estabelecida em 01 (um) ano de detenção e mais 10 (dez) dias-multa.

PENA DE MULTA

A defesa requer que a pena de multa seja fixada com base no salário mínimo vigente à época dos fatos.

Compulsando a sentença, observa-se que a magistrada a quo laborou em equívoco, estabelecendo a pena de multa com base no salário mínimo vigente à época do pagamento. Vejamos:

“A pena privativa de liberdade para o delito do artigo 12 da Lei do desarmamento é cumulativa à pena de multa. Levando-se em conta as operadoras do artigo 59 do CP, fixo a multa em 30 dias-multas, estabeleço no mínimo legal (art. 49, § 1º, do CP), ou seja, em 1/30 do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento”.

Esta fixação viola o preceituado no artigo 49 do Código Penal, que prevê:

“Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.”

Portanto, assiste razão à defesa, devendo a sentença ser corrigida para considerar o valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato para o cálculo da pena de multa.

REGIME DA PENA

A defesa vindica a alteração do regime inicial do cumprimento de pena. Com a exclusão das circunstâncias negativas e a exclusão da agravante da reincidência implica na imposição de regime menos gravoso para início do cumprimento de pena, qual seja: o regime aberto.

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que estabelece o seu regime inicial de pena.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 

§ 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”

Sedimentado este entendimento, há que se analisar o caso concreto. O acusado foi condenado à pena de 01 (um) ano de detenção, o que, de fato, implica na fixação do regime aberto, com base no quantum da pena aplicada., não havendo circunstâncias que justifiquem a imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso, nos termos da Súmula 719 do STF.

DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO

Inicialmente, destaco que a prescrição, seja qual for sua modalidade, é material de ordem pública, podendo ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição (art. 61 do CPP).

É cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua Rogério Sanches Cunha, in Manual de Direito Penal - Parte Geral, 8ª ed., Salvador, JusPODIVM:

"Prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir (prescrição da pretensão punitiva) ou executar uma punição já imposta (prescrição da pretensão executória)."

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição superveniente.

Passa-se doravante ao exame da modalidade de prescrição retroativa.

A prescrição retroativa é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre o marco interruptivo do recebimento da denúncia até a publicação da sentença condenatória, ou entre esta e o acórdão confirmatório da sentença de primeiro grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta.

No que tange à contagem do lapso prescricional, urge destacar que se trata de prazo penal, motivo pelo qual se inclui o dia do começo, nos termos do artigo 10 do Código Penal Brasileiro:

Art.10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Em vista disto, verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, há que se vislumbrar se entre o marco interruptivo da prescrição ocorre a exasperação do quantum estabelecido no artigo 109 do Código Penal, incluindo-se em tal contagem o dia do começo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 110 do Código Penal, abaixo transcrito:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Estabelecidas estas premissas, constata-se que a pena do apelante foi redimensionada para 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, além de 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, cuja sentença já transitou em julgado para a acusação.

Prosseguindo, dispõe o art. 109, V do Código Penal:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...)

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois.

A leitura do artigo suso transcrito revela que entre a data do recebimento da denúncia e da decisão condenatória não poderá ter decorrido mais do que 04 (quatro) anos se o máximo da pena é igual a 01 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 02 (dois) anos.

De posse destas informações, torna-se imprescindível apreciar o marco interruptivo. In casu, a denúncia foi recebida em 05/12/2017 (ID 21410224, fls. 72), ao passo em que a decisão condenatória foi proferida em 08/01/2024 (ID 21410224). Ora, entre a data do recebimento da denúncia e a data da decisão condenatória transcorreram mais do que os 04 (quatros) anos estabelecidos como lapso prescricional, extrapolando-se o prazo legal, restando, portanto, configurada a prescrição retroativa do crime em questão.

A propósito:

PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA 1. No caso, tendo transcorrido mais de 4 anos entre o recebimento da denúncia (1º/9/1998) e a prolação da sentença condenatória (15/3/2003), deve ser restabelecida a decisão que havia declarado extinta a punibilidade do agravado em razão da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.198.852/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

Em face das razões aduzidas, transcorridos mais de 04 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia e da decisão condenatória; verificado, por tal motivo, que restou extrapolado o prazo legal; constatada a configuração da prescrição retroativa, há que ser declarada, DE OFÍCIO, extinta a punibilidade do Apelante quanto ao crime em questão.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PROVIMENTO à Apelação Criminal interposta para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das circunstâncias do crime, reduzir a pena definitiva para 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, e mais 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do Código Penal, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ao tempo em que DECLARO, DE OFÍCIO, EXTINTA A PUNIBILIDADE do Apelante AIRTON DA SILVA SILVEIRA, nos termos dos artigos 107, IV, 109, V e 110, §1º, todos do Código Penal, frente à constatação da ocorrência da prescrição retroativa do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Com a extinção da punibilidade, ficam extintos também os efeitos da sentença condenatória, excluindo-se o registro negativo na folha de antecedentes criminais do réu.

Após o trânsito em julgado desta decisão, ENCAMINHEM-SE os presentes autos à Vara de origem, para os devidos fins.

É como voto.

 

Teresina, 17/03/2025