II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão:

(i) saber se a qualificadora do rompimento de obstáculo pode ser aplicada sem exame pericial quando há outros elementos probatórios idôneos; e

(ii) saber se a majorante do furto noturno pode incidir no furto qualificado.

III. Razões de decidir

3. Quanto a possibilidade da retirada da qualificadora do rompimento de obstáculo pela ausência de laudo pericial, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça admite que, excepcionalmente, o exame pericial possa ser suprido por outras provas idôneas quando há robusto conjunto probatório, o que ocorre no presente caso.

4. No que se refere à causa de aumento do repouso noturno, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1.087, fixou a tese de que essa majorante não incide na forma qualificada do furto, devendo ser afastada da sentença recorrida.

5. A sentença recorrida deixou de utilizar tal precedente de reprodução obrigatória, o que portanto deve ser desconsiderada. Destarte, entendo que mesmo diante de tal fundamentação, o juiz no dispositivo da sentença, condenou o réu apenas no art.155,§4°,I do CP (rompimento de obstáculo), o que por ora, mantenho a qualificação tal qual fora exarada no dispositivo da sentença de primeiro grau, portanto, mantendo a pena fixada em seu patamar estabelecido de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa.

IV. Dispositivo 

6. Recurso parcialmente provido para alterar a fundamentação da sentença do juiz sentenciante a fim de que não seja aplicada a majorante do repouso noturno, mantendo-se, no entanto, o dispositivo da sentença conforme estabelecido pelo magistrado de primeiro grau, em razão da dosimetria e capitulação contida não apresentar o emprego de fato da majorante. Consonância parcial com o parecer ministerial.

 Consta dos autos do Inquérito Policial n° 12.274/2023 que, no dia 24.08.2023, por volta das 01h40min, na rua Santos Dumont, nº 149, Centro, em Piripiri-PI, o denunciado JUSCELINO JOSÉ DE CARVALHO FERNANDES, mediante rompimento de obstáculo, tentou subtrair para si objetos do estabelecimento comercial Foto Pacífico, de propriedade do ofendido MANUEL MENDES PACIFICO, somente não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.

No dia e horário mencionados, o denunciado, utilizando-se de uma barra de ferro e um pedaço de madeira, arrombou o portão do estabelecimento comercial e adentrou o local, conforme vídeos das câmeras de segurança.

Dentro do estabelecimento, o denunciado arrebentou o caixa e separou vários produtos para levar consigo. Todavia, no momento em que saía do local, o proprietário, MANUEL MENDES PACÍFICO, e seu filho, JEFFERSON GUTHIERRY RIBEIRO PACÍFICO, conseguiram imobilizá-lo, amarrando suas mãos.

Em seguida, a polícia foi acionada e o denunciado foi preso em flagrante, e, mesmo algemado, ainda tentou evadir-se do local, porém, foi alcançado e conduzido para a Delegacia de Polícia Civil, para a adoção dos procedimentos cabíveis.

Assim, JUSCELINO JOSÉ DE CARVALHO FERNANDES foi denunciado pela suposta prática do crime descrito no Art. 155, §1º e §4º, I, c/c art.14, II, ambos do CP,

Após regular instrução sobreveio a sentença (ID n. 21527108) que julgou PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR Juscelino José de Carvalho Fernandes, qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 155, §4º, I, do CP, aplicando-lhe uma pena DEFINITIVA e concreta de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo, a ser inicialmente cumprido em regime semiaberto.

Irresignado, o réu apresentou o presente recurso de Apelação Criminal (ID n. 20907718), através da defensoria pública, requerendo em suas razões: a) a reforma da 2ª fase de dosimetria da pena para afastar o entendimento da Súmula 231 do STJ e consequentemente aplicar a atenuante de forma a reduzir a pena base ainda que o seja abaixo do mínimo legal; b) Requer-se ainda a redução ou parcelamento da pena de multa.

O Ministério Público em contrarrazões (ID n. 20907733), requer a esta egrégia Corte de Justiça que conheça do presente recurso interposto pelo apelante PHILYPE WESLEY VIEIRA DA COSTA OTA, para dar-lhe TOTAL IMPROVIMENTO, mantendo-se a decisão em todos os seus termos, e que, pelos fundamentos acima expostos, seja confirmada a decisão condenatória em 2º grau de jurisdição, por ser da mais lídima Justiça.

O Ministério Público Superior apresentou parecer (ID n. 21913782), opinando pelo conhecimento e improvimento da Apelação Criminal interposta por Felipe Avelino do Nascimento para que seja mantida a sentença a quo, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei.

É o relatório.

O escopo do legislador constitucional foi assegurar que eventual estado de insuficiência financeira não resulte em óbice intransponível para o exercício do direito de ação. 

Impende ressaltar, entretanto, que tal benesse somente deve ser concedida em face daqueles que efetivamente não podem arcar com as despesas processuais sem prejuízo da própria mantença ou de sua família, o que se aplica ao presente caso, isso porque não há nos autos quaisquer elementos a afastar a alegada insuficiência de recursos, que, no caso concreto, é presumida em razão do apelante ser assistido pela Defensoria Pública.

Isto posto, acolho a preliminar a fim de que seja concedida a Justiça Gratuita a defesa.

Assim, passo a analisar a dosimetria da pena.

2. DA RETIRADA DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por JUSCELINO JOSÉ DE CARVALHO FERNANDES, em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª VARA DA COMARCA DE PIRIPIRI- PI, que o condenou a uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo, a ser inicialmente cumprido em regime semiaberto, em razão da prática do delito tipificado no art.155, §4º, I, do CP.

O apelante em seu recurso, argumenta em seus pedidos sobre a impossibilidade da aplicação da qualificadora do rompimento de obstáculo na condenação do réu, tendo em vista que para a imposição de tal qualificadora, é imprescindível a comprovação por laudo pericial.

A irresignação não merece amparo.

O juiz de origem concluiu pela incidência da qualificadora do inciso I do §4º, por entender que, no caso concreto, o laudo pericial fora suprido pelo robusto conjunto probatório colacionado aos autos, inclusive pela própria confissão do apelante, que afirmou ter “arrebentado” a porta de um dos quartos. Assim fundamentou o magistrado:

“DA DESNECESSIDADE DE PERÍCIA PARA COMPROVAR O ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

O colendo STJ firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 a 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto, quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatado pelos peritos.

Contudo, excepcionalmente, pode-se dispensar a prova pericial quando estiverem presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. COMPROVAÇÃO. PROVA INCONTESTE. 

1.Não se olvida que esta Corte firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Precedente. 2. Contudo, importa ressaltar a orientação de que, "'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]'( AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" ( AgRg no HC n. 691.823/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021). 3. Na hipótese, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral, inclusive pela confissão do próprio réu, além da existência de laudo papiloscópico "que identificou impressões digitais no local apontado pela vítima como sendo o local onde o réu pulou o muro". 4. Agravo regimental desprovido. 

(STJ - AgRg no REsp: 1895487 DF 2020/0239029-1, Data de Julgamento: 26/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2022)

Portanto, a prova pericial é desnecessária no presente caso, uma vez que comprovada pelas imagens (fotos) e pelos depoimentos das testemunhas, que o réu subiu no telhado da casa, onde destelhou uma parte e entrou.

Isto posto, o conjunto processual não deixa dúvidas de que o réu destelhou a casa e adentrou, fato este, corroborado pelas imagens (fotos) e pelos depoimentos das testemunhas.

O art. 158 do CPP dispõe que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. O art. 167 do CPP estabelece a ressalva de que 'não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta'.

Na hipótese dos autos, conquanto não haja informações de que os vestígios tenham desaparecidos, não se pode desprezar que há nos autos provas robustas de que o furto fora praticado com rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Isso porque, para além do depoimento testemunhal, há também o levantamento fotográfico que atesta tal comprovação delitiva. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO – ART. 155, § 4º, INCISOS I E IV DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO ACOLHIMENTO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO COMPROVADO PELA PROVA ORAL. CONFISSÃO DO ACUSADO E DECLARAÇÃO DA VÍTIMA NAS DUAS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL. PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL DIANTE DO ROBUSTO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. PRECEDENTES. QUALIFICADORA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0002493-37.2020.8.16.0095 - Irati - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO NINI AZZOLINI - J. 30.11.2022)

(TJ-PR - APL: 00024933720208160095 Irati 0002493-37.2020.8.16.0095 (Acórdão), Relator: Mario Nini Azzolini, Data de Julgamento: 30/11/2022, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/12/2022)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ART. 155, § 4º, I, DO CPB). 1. PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO COMPROVADO POR ROBUSTO CONTEÚDO PROBATÓRIO. PROVA ORAL E FOTOGRAFIAS DO VEÍCULO. INTELIGÊNCIA DO ART. 167 DO CPP. PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE. QUALIFICADORA MANTIDA. 2. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. DESCONSIDERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO TEMA 158 DO STF, DO TEMA 190 DO STJ E DA SÚMULA 231 DO STJ. PRECEDENTES DO TJCE. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O cerne da presente irresignação consiste em aferir se a qualificadora de rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CPB) poderá ser aplicada, tendo em vista a ausência de exame pericial, assim como avaliar se é possível a reforma da sentença, para afastar a aplicação da Súmula 231 do STJ, a fim de que a pena intermediária seja fixada em patamar abaixo do mínimo legal, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 2. Conquanto não haja informações de que os vestígios tenham desaparecido, não se pode desconsiderar que há provas robustas de que o furto fora praticado com rompimento de obstáculo (quebra da janela de vidro do caminhão furtado). 3. Os vidros do veículo fazem parte do sistema de segurança e, como tal, visam proteger, além dos bens ali existentes, o próprio veículo, contra a ação de terceiros. No caso em questão, há fotos no Inquérito Policial comprovando que a janela de vidro do veículo restou quebrada (fls. 25/26), além da prova oral coletada em juízo, o que torna possível a manutenção do reconhecimento da referida qualificadora, já que devidamente comprovada por outros elementos de convicção. 4. Além do que, não se mostra razoável exigir da vitima, um motorista de caminhão, que mantenha sua propriedade desprotegida até que seja realizado o exame pericial, sujeitando-se à insegurança e, quiçá, a maiores prejuízos ao deixar de trabalhar com seu veículo. 5. Em situação análoga, na qual se entendeu pela impossibilidade de realização de perícia e por seu suprimento pela prova testemunhal, em razão da necessidade de reparo imediato, esta 3ª Câmara Criminal rejeitou o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo, ante o disposto no art. 167 do CPP. 6. No tocante ao pedido de fixação da pena abaixo do mínimo legal, em razão da confissão espontânea, o apelante faz jus ao reconhecimento da atenuante em questão, contudo não haverá nenhuma repercussão no quantum de pena a ele fixada, uma vez que a mesma já se encontra em seu mínimo legal, incidindo, no caso, o entendimento firmado no Tema 158 do STF, no Tema 190 do STJ e no enunciado da Súmula nº. 231 do Superior Tribunal de Justiça. 7. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará, por maioria, em CONHECER do recurso, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 14 de fevereiro de 2023. DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA ÂNGELA TERESA GONDIM CARNEIRO CHAVES Relatora

(TJ-CE - APR: 01705935620198060001 Fortaleza, Relator: ÂNGELA TERESA GONDIM CARNEIRO CHAVES, Data de Julgamento: 14/02/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/02/2023) (grifo nosso)

Diante desse contexto, os preceitos legais devem ser interpretados sistematicamente, sob pena de proteção deficiente ao bem jurídico tutelado. Em outras palavras, quando as provas colacionadas aos autos não deixarem nenhuma dúvida quanto à prática de conduta caracterizadora da circunstância qualificadora, compete ao intérprete aplicar a finalidade da lei, que, na espécie, é apenar mais severamente o furto praticado com rompimento de obstáculo à subtração da coisa, pois viola o bem jurídico com maior intensidade.

Isto posto, não há nenhuma mácula quando da aplicação da referida majorante, o que resulta na sua manutenção assim como explanado pelo juiz de primeiro grau.

3. DA NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO

O apelante, pleiteou no recurso, a retirada da causa de aumento do FURTO NOTURNO que foi reconhecida na terceira fase da dosimetria da pena pois, de acordo com o Tema 1.087 do STJ, a referida causa de aumento não deve incidir na forma qualificada do furto.

Nesse ponto, a defesa possui razão.

É cediço que prevalecia na jurisprudência, inclusive no âmbito deste tribunal e da Corte Superior de Justiça, o entendimento no sentido de que a causa de aumento relativa ao furto praticado durante o repouso noturno era compatível com as formas simples ou qualificadas deste delito. Contudo, tal orientação sofreu overruling. 

Em interpretação sistemática pelo viés topográfico, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos artigos 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 

Neste sentido, transcrevo a decisão exarada no julgamento do Recurso Especial 1.890.981:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adequam à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.890.981/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.) 

Trata-se de precedente que, firmado pelo rito dos repetitivos, e de reprodução obrigatória pelos tribunais. Assim, aderindo a este novo entendimento, porquanto exarado pela Corte a quem a Constituição Federal atribuiu a missão de uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, afasto a incidência da majorante do repouso noturno na hipótese dos autos.

A sentença recorrida deixou de utilizar tal precedente de reprodução obrigatória, o que portanto deve ser desconsiderada. Destarte, entendo que mesmo diante de tal fundamentação, o juiz no dispositivo da sentença, condenou o réu apenas no art.155,§4°,I do CP (rompimento de obstáculo), o que por ora, mantenho a qualificação tal qual fora exarada no dispositivo da sentença de primeiro grau, portanto, mantendo a pena fixada em seu patamar estabelecido de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa.

Nada mais a declarar, passo ao dispositivo.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do presente recurso  e dou PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta por JUSCELINO JOSÉ DE CARVALHO FERNANDES, para alterar a fundamentação da sentença do juiz sentenciante a fim de que não seja aplicada a majorante do repouso noturno. No entanto, o dispositivo da sentença permanece inalterado conforme estabelecido pelo magistrado de primeiro grau, em razão da dosimetria e capitulação contida não apresentar o emprego de fato da majorante. Quanto às demais teses apresentadas, a mantenho em todos os seus termos.

Consonância parcial do parecer ministerial.

É como voto.