TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público
Apelação Cível n. 0822144-56.2022.8.18.0140 (Teresina/4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública)
Apelante: Als Combustíveis LTDA
Apelado(a): Carlos Richard Oliveira do Nascimento (OAB/PI n. 14.769)
Apelado(a): Estado do Piauí (Procuradoria Geral)
Relator(a): Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. ALÍQUOTA MAJORADA. IMPUGNAÇÃO DE NORMA EM TESE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação Cível interposta pela empresa Als Combustíveis LTDA contra sentença que julgou improcedente Mandado de Segurança impetrado em face do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda, como litisconsorte passivo o Estado do Piauí, em que a impetrante visa à declaração de inconstitucionalidade do art. 23, VII, da Lei Estadual n. 4.257/1989 e suas alterações, com a consequente aplicação de alíquota de ICMS de 12% ou, subsidiariamente, de 18% sobre combustíveis, e o aproveitamento de créditos tributários retroativos decorrentes do pagamento da alíquota majorada de 31%.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: i) definir se o Mandado de Segurança é meio adequado para pleitear a declaração de inconstitucionalidade de norma estadual em tese;
ii) verificar a existência de direito líquido e certo a ser tutelado por meio do writ, à luz da ausência de prova pré-constituída.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Mandado de Segurança não é mecanismo idôneo para impugnar normas legais em tese, conforme a Súmula 266 do STF, que veda sua utilização como instrumento de controle abstrato de constitucionalidade.
4. O direito líquido e certo, condição para a impetração do writ, deve estar respaldado em prova pré-constituída e demonstrar ato concreto praticado pela autoridade coatora ou iminente ameaça de lesão, o que não se verifica no caso, considerando que a impetração se baseia em alegações genéricas e abstratas.
5. A restituição de créditos tributários em decorrência de alíquota presumida superior ao valor efetivo das operações demanda dilação probatória, incompatível com o rito célere do Mandado de Segurança, conforme jurisprudência do STF e do STJ.
6. Ausência de ato coator específico e de demonstração de justo receio de sua prática inviabiliza a pretensão deduzida.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. Incabível Mandado de Segurança destinado a impugnar normas legais em tese, dada sua incompatibilidade com o controle abstrato de constitucionalidade.
2. O Mandado de Segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo e a demonstração de ato coator concreto ou iminente, sendo, portanto, inviável sua utilização quando há necessidade de dilação probatória.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei n. 12.016/2009; Lei Estadual n. 4.257/1989, art. 23, VII.
Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 266; TJ-RJ, APL 04300759020168190001, Rel. Des. Eduardo Antonio Klausner, j. 15/2/2023; TJ-PE, AC 0029583-03.2017.8.17.2001, Rel. Des. Antenor Cardoso Soares Júnior, j. 20/3/2023; TJ-PR, APL 0001728-14.2021.8.16.0004, Rel. Des. Everton Luiz Penter Correa, j. 16/8/2022.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), em CONHECER do presente recurso, para acolher a preliminar prejudicial de merito suscitada pelo ente estatal e reconhecer a inadequacao da via eleita, mantendo-se a sentenca que extinguiu o feito, com fundamento no enunciado da Sumula n. 266 do Supremo Tribunal Federal. Sem parecer Ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o transito em julgado do Acordao e proceda-se a baixa do feito na Distribuicao.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pela Als Combustíveis LTDA contra a sentença que julgou improcedente o Mandado de Segurança com Pedido Liminar (Processo n. 0822144-56.2022.8.18.0140), impetrado contra o Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda, no qual figura como litisconsorte passivo necessário o Estado do Piauí.
Conforme se depreende dos autos de origem, o impetrante alega, em suma, que: i) atua no ramo de combustíveis e derivados, e que o Estado do Piauí, através da Lei n. 4.257/1989 (art. 23, VII), determinou a incidência da alíquota máxima de 31% (trinta e um por cento) sobre o comércio de combustíveis líquidos derivados de petróleo, exceto óleo diesel; ii) as distribuidoras de combustíveis são as contribuintes de direito do referido tributo, mas ao exigirem o pagamento dos seus serviços embutem no preço o ICMS destacado na operação; iii) arca com a carga tributária da alíquota majorada, uma vez que o ressarcimento ocorre mediante a inclusão do preço do tributo no custo do fornecimento; e iv) em razão do princípio constitucional da seletividade do tributo em função da essencialidade do produto ou serviço, a cobrança do referido imposto encontra-se equivocada, posto que se trata de serviço de utilidade pública, o que veda a não incidência de alíquotas elevadas.
À vista disso, impetrou Mandado de Segurança na origem visando à declaração de inconstitucionalidade do art. 23, VII, da Lei n. 4.257/89 e suas alterações posteriores, e, como consequência, a aplicação nas referidas operações do percentual de 12% (doze por cento), tendo em vista a extrema utilidade e essencialidade dos combustíveis em apreço, ou, alternativamente, a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), bem assim o aproveitamento dos créditos retroativos decorrente do pagamento do ICMS sobre combustíveis com base em alíquota superior à devida, com as devidas atualizações.
A magistrada singular julgou improcedente a demanda, nos seguintes termos (Id 19621750):
(…)
Analisando os autos, verifico que a impetrante pleiteia medida genérica, requerendo que seja declarada e reconhecida “a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que exigem a cobrança do ICMS incidente sobre combustíveis sob a alíquota de 31% (trinta e um por cento), 23, VII, da Lei nº 4.257/89 e suas alterações posteriores, determinando que nestas operações seja aplicada a de 12% (doze por cento), tendo em vista a extrema utilidade e essencialidade dos combustíveis em apreço, ou, alternativamente, a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento); h) ainda, que seja declarado o direito o impetrante a aproveitar os créditos retroativos decorrente do pagamento do ICMS sobre combustíveis com base em alíquota superior a devida”.
A tutela judicial, especialmente no mandado de segurança, não tem feição de emitir ordens genéricas e abstratas, ainda que individualizadas, sendo esta função de instrumento normativo próprio. Cabe ao mandado de segurança ser concreto, efetivar medida real, sólida e determinada. Isso porque, no mandado de segurança, protege-se direito líquido e certo, sendo impossível a garantia por meio do mesmo de direitos abstratos e genéricos.
E nesse ponto não há confusão entre o MS preventivo, perfeitamente possível, desde que demonstrada a possível e iminente violação de direito líquido e certo, e o pedido de ordem genérica, que é aquela que busca um efeito normativo da decisão judicial através do mandado de segurança.
Assim, o STF sumulou o seguinte entendimento:
Súmula 266/STF: O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.
Nesse sentido, o STJ possui posicionamento firme em ambas as turmas sobre o assunto:
(…)
Assim, verifica-se que o STF e o STJ, utilizando-se da súmula 266 do STF, refutam a utilização do mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata.
Em face do exposto, arrimado na súmula 266 do STF, julgo improcedentes os pedidos, denegando a segurança pleiteada.
Custas pela autora. Sem honorários, em face da natureza da ação.
Após cumpridas as formalidades legais, arquivem-se.
Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.
A autora então interpôs o presente Recurso de Apelação (Id 19621752), em que alega que “não houve a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese”.
Aduz que pretende obter o reconhecimento da ilegalidade e da inconstitucionalidade do cálculo e cobrança do ICMS sobre as operações com combustíveis, e a declaração do direito de não mais ser submetida ao recolhimento do ICMS nas operações desta específica natureza por ela concretizada.
O apelado suscita, em suas contrarrazões (Id 19621759), preliminares de inadequação da via eleita, de ilegitimidade ativa e passiva e de inépcia da inicial quanto ao pedido de compensação de crédito a terceiros.
No mérito, alega “as leis estaduais (…) que fixam alíquotas superiores à geral para os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo estão, ex vi da Lei Complementar nº 194/2022, com sua eficácia suspensa, de modo a prevalecer as disposições contidas na nova norma geral nacional (CTN e Lei Kandir)”.
O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende que se trata de hipótese que não justifica a sua intervenção (Id 22205799).
É o relatório.
VOTO
1. Do juízo de admissibilidade
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos (previsão legal, forma prescrita em lei, tempestividade (Id 19621757), legitimidade, interesse e possibilidade jurídica) e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo art. 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.
Ademais, procedeu o recolhimento do preparo (Ids 19621753; 19621753).
Antes de analisar as razões do recurso, cumpre apreciar as preliminares suscitadas.
2. Das preliminares
2.1. Da preliminar de inadequação da via eleita
Inicialmente, o apelado suscita preliminar de inadequação da via eleita, sob os fundamentos de impossibilidade de impetração de writ contra lei em tese, ausência de prova pré-constituída e incidência da vedação ao cabimento do mandamus pela Súmula n. 271/STF e de efeitos patrimoniais em mandado de segurança.
Conforme se observada inicial, o autor/apelante impetrou mandado de segurança na origem objetivando a declaração da inconstitucionalidade do art. 23, VII, da Lei Estadual n. 4.257/1989 e suas alterações posteriores, e, por via de consequência, o reconhecimento do seu direito líquido e certo a: i) aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) nas cobranças do ICMS sobre os combustíveis, ou, a utilização do percentual genérico de 18% (dezoito por cento), ao invés da exigência de 31% (trinta e um por cento) contida na lei supostamente inconstitucional; e ii) compensação da diferença dos créditos retroativos decorrente do pagamento do ICMS sobre combustíveis presumida como maior – 31% (trinta e um por cento) –, em sua escrita fiscal ou mediante transferência do crédito para terceiros, com emissão da nota fiscal de ressarcimento em 5 (cinco) anos e atualização monetária com base na taxa SELIC.
Como bem destacado pela magistrada singular, a impetrante “pleiteia medida genérica”, contudo, “no mandado de segurança, protege-se direito líquido e certo, sendo impossível a garantia por meio do mesmo de direitos abstratos e genéricos”, ou seja, utiliza-se da via mandamental para a impugnação de regras genéricas e abstratas, suscitando um direito líquido e certo igualmente inespecífico. Pretende, verdadeiramente, obstar que a autoridade apontada como coatora aplique a legislação tributária estadual fundamentando-se em inconstitucionalidade abstratamente apontada no diploma normativo, sem individualizar o ato administrativo pretensamente coator.
Acerca da matéria, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 266, firmou o entendimento de que “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Conclui-se, portanto, que o writ não pode ser utilizado como mecanismo de controle de validade de ato normativo de caráter geral e abstrato, pois não serve de sucedâneo das ações de controle de constitucionalidade.
Importa ainda ressaltar que se trata o presente recurso de Apelação em Mandado de Segurança, ação constitucional prevista no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n. 12.016/2009, cujo objetivo é proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Veja-se:
Art. 5º (…)
(…)
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Evidencie-se que a opção pela via do mandamus exige do impetrante, em face da natureza mandamental, a prova, de plano, do direito vindicado (prova pré-constituída), pois não se admite dilação probatória. Então, cabe ao impetrante comprovar no ato da impetração: i) os fatos ensejadores do mandamus; e ii) a normal legal incidente sobre os fatos dos quais decorre o alegado direito subjetivo ameaçado ou violado. Isso porque a via do mandado de segurança não admite dilação probatória.
In casu, não ficou demonstrado o ato concreto praticado pela autoridade coatora ou o justo receito de ação concreta a justificar o presente mandamus, menos ainda o direito líquido e certo pretendido, o qual, nos termos da inicial condiciona-se verdadeiramente à declaração da inconstitucionalidade da lei estadual, o que, frise-se, é vedado por aquela via.
Ademais, mostra-se patente que a situação dos autos não se refere a mandado de segurança preventivo, uma vez que a impetração não diz respeito à hipótese de incidência futura do ICMS, mas de incidência tributária já existente.
Pois bem. Muito embora a Corte Suprema tenha se pronunciado pela possibilidade de restituição do crédito quando o valor presumido superar o valor da operação real (segundo pedido da impetrante), mostra-se inviável reconhecer tal direito pela via do MS, em face da necessidade de dilação probatória e realização de perícia contábil.
Acerca do tema, colaciono importantes julgados pátrios:
FUNDO ESTADUAL DE EQULÍBRIO FISCAL (FEEF). MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA DE ATOS NORMATIVOS ABSTRATAMENTE CONSIDERADOS. DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE (SÚMULA 266 DO STF). INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença denegatória de segurança em mandado de segurança coletivo que ataca genericamente a obrigatoriedade legal de recolhimento de valores ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), instituído pela Lei Estadual nº 7.428/2016. 2. Não é cabível a impetração de mandado de segurança para impugnar regras genéricas e abstratas, sem a indicação de ato coator concreto e específico que viole ou possa violar direito líquido e certo. Violação da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal (STF): "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Precedentes do STF e do TJRJ. 3. A inadequação da via eleita enseja a extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, tratando-se de matéria cognoscível de ofício e em qualquer grau de jurisdição, ex vi dos arts. 485, § 3º e 1.013, § 1º, do CPC. Extinção do mandado de segurança coletivo, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir. Recurso não provido. (TJ-RJ, APL: 04300759020168190001 2021001107771, Rel(a) Des(a) Eduardo Antonio Klausner, Data de Julgamento: 15/2/2023, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 24/2/2023) (sem grifos no original)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TEMA 201 DO STF. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ATO COATOR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela empresa apelante visando o reconhecimento do seu direito líquido e certo de lançar, prospectiva e retrospectivamente, em sua escrita fiscal, o valor da diferença entre o montante presumido a maior e o que ulteriormente se realiza a menor, a título de ICMS na sistemática da substituição tributária para frente, relativamente às operações da cadeia de comercialização de combustíveis por ela realizadas. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 593.849/RG (Tema 201), definiu ser devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. No caso dos autos, em que pese a impetrante tenha colacionado alguns documentos, juntamente com a inicial, mister se faz a realização de uma perícia contábil a fim de confirmar se os preços de venda dos combustíveis praticados são diferentes dos preços presumidos e, a partir daí, verificar se a empresa efetivamente pagou ICMS sobre uma base de cálculo superior ao preço de venda previamente estipulado, determinando o montante deste valor, devidamente atualizado. Ademais, conforme pontuou a magistrada singular, a prova produzida é meramente ilustrativa. A impetrante apresentou apenas 06 (seis) notas fiscais comprovando o recolhimento do ICMS em períodos esparsos. Malgrado o STF tenha se pronunciado pela restituição do crédito quando o valor presumido superar o valor da operação real, não é possível o reconhecimento de tal direito no presente writ, ante a necessidade de dilação probatória com a realização de perícia contábil, o que não se compatibiliza com a via do Mandado de Segurança. Outrossim, não se verifica nos autos ter a impetrante demonstrado ato concreto praticado pela autoridade coatora ou o justo receito de ação concreta para justificar o presente mandamus, que não é o meio cabível para atacar lei em tese (súmula 266/STF). Não havendo demonstração do ato coator, muito menos do direito pretendido, impõe-se a manutenção da sentença que indeferiu a Petição Inicial e extinguiu o processo sem resolução do mérito. À unanimidade de votos, negou-se provimento ao apelo. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Nº 0029583-03.2017.8.17.2001, em que figuram como apelante TEMAPE TERMINAIS MATÍTIMOS DE PERNAMBUCO S/A e como apelado o ESTADO DE PERNAMBUCO E OUTRO, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, unanimemente, em negar provimento ao apelo, na conformidade do voto do Relator, que devidamente revisto e rubricado, passa a integrar este julgado. Recife, data conforme assinatura eletrônica. Des. Antenor Cardoso Soares Júnior Relator. (TJ-PE, AC: 00295830320178172001, Rel(a) Des(a) Antenor Cardoso Soares Júnior, Data de Julgamento: 20/3/2023) (sem grifos no original)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SENTENÇA QUE INDEFERIU A INICIAL E EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO ANTE A AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ATO COATOR ESPECÍFICO. COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS-ST NAS OPERAÇÕES EM QUE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA É INFERIOR À EFETIVA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 19.559/2018 E DO DECRETO ESTADUAL Nº 3.886/2020. IMPOSSIBILIDADE DE SE DISCUTIR LEI EM TESE EM MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 266 DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-PR, APL: 00017281420218160004 Curitiba 0001728-14.2021.8.16.0004 (Acórdão), Rel(a) Everton Luiz Penter Correa, Data de Julgamento: 16/8/2022, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/8/2022) (sem grifos no original)
Portanto, impõe-se acolher a preliminar de inadequação da via eleita.
2. Do dispositivo
Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para acolher a preliminar prejudicial de mérito suscitada pelo ente estatal e reconhecer a inadequação da via eleita, mantendo-se a sentença que extinguiu o feito, com fundamento no enunciado da Súmula n. 266 do Supremo Tribunal Federal.
Sem parecer Ministerial.
É como voto.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), em CONHECER do presente recurso, para acolher a preliminar prejudicial de merito suscitada pelo ente estatal e reconhecer a inadequacao da via eleita, mantendo-se a sentenca que extinguiu o feito, com fundamento no enunciado da Sumula n. 266 do Supremo Tribunal Federal. Sem parecer Ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o transito em julgado do Acordao e proceda-se a baixa do feito na Distribuicao.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.
Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, HUGO DE SOUSA CARDOSO.
Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 28 de fevereiro a 12 de março de 2025.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator -
0822144-56.2022.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalNao Cumulatividade
AutorALS COMBUSTIVEIS LTDA
RéuILMO SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ
Publicação14/03/2025