Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MANTIDA. FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. FRAÇÃO MANTIDA POR OUTRA CIRCUNSTÂNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL. VERIFICADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIMENTO. PENA DE MULTA. REDUÇÃO PROPORCIONAL REALIZADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão, tendo sido apreendido mais de 61 kg de cocaína (laudo definitivo). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) determinar se a fração utilizada para exasperação da pena-base em razão da natureza e quantidade da droga foi adequada e proporcional; (ii) verificar se houve bis in idem na aplicação da fração mínima do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006); e (iii) analisar a possibilidade de afastamento da majorante do tráfico interestadual (art. 40, V, da Lei de Drogas) em razão da ausência de menção na denúncia; (iv) definir se o apelante tem direito de recorrer em liberdade; (v) estabelecer se a pena de multa deve ser reduzida proporcionalmente à redução da pena privativa de liberdade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O magistrado pode exasperar a pena-base utilizando fração superior a 1/6 da pena mínima, desde que devidamente fundamentada, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No caso, foi utilizada a fração superior em razão da preponderância do vetor natureza e quantidade da droga, estando em conformidade com o entendimento consolidado. 4. A quantidade e a natureza da droga constituem um único vetor judicial e não podem ser consideradas ao mesmo tempo na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena-base e na terceira fase para reduzir a fração do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. Assim, deve ser afastado o critério quantidade de entorpecente como justificativa para a fração mínima da causa de diminuição. 5. No entanto, a forma de acondicionamento da droga que estava muito bem escondida em compartimento do veículo, dificultando sua localização, denota sofisticação e profissionalismo na traficância, justificando a manutenção da fração mínima do tráfico privilegiado (1/6). 6. A aplicação da causa de aumento do tráfico interestadual, no presente caso, violou o princípio da correlação, pois a denúncia não mencionou o artigo de lei e nem descreveu o fato referente ao transporte interestadual, inviabilizando a majoração da pena com base no art. 40, V, da Lei de Drogas. Do mesmo modo, a ausência de aditamento à denúncia impede a aplicação da mutatio libelli e acarreta o afastamento da causa de aumento. 7. O redimensionamento da pena é necessário diante do afastamento da majorante do tráfico interestadual, resultando na pena definitiva de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa. 8. O regime fechado é mantido em razão da negativação da circunstância judicial relativa à quantidade e natureza da droga (mais de 61 kg de cocaína), nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 9. A manutenção da prisão preventiva é justificada especialmente pela gravidade concreta do crime, garantia da ordem pública e pelo risco de reiteração delitiva, visto que o apelante possui outro processo. Além disso, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse deferida a liberdade ao réu preso durante a instrução. 10. Quanto à pena de multa, foi reduzida proporcionalmente à redução realizada na pena privativa de liberdade (item 3.3). IV. DISPOSITIVO 11. Recurso parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 42; CPP, arts. 383 e 384; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, V, e 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp nº 2.493.374/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 11.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 903.386/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 18.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 886.554/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 27.05.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.136.098/AM, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no RHC nº 194.084/MA, rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 24/06/2024, DJe 26/06/2024. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0855110-38.2023.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/03/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0855110-38.2023.8.18.0140

APELANTE: JOSE GONCALVES DA SILVA LIMA

Advogado(s) do reclamante: GUSTAVO BRITO UCHOA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO GUSTAVO BRITO UCHOA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MANTIDA. FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. FRAÇÃO MANTIDA POR OUTRA CIRCUNSTÂNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL. VERIFICADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIMENTO. PENA DE MULTA. REDUÇÃO PROPORCIONAL REALIZADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão, tendo sido apreendido mais de 61 kg de cocaína (laudo definitivo).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) determinar se a fração utilizada para exasperação da pena-base em razão da natureza e quantidade da droga foi adequada e proporcional; (ii) verificar se houve bis in idem na aplicação da fração mínima do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006); e (iii) analisar a possibilidade de afastamento da majorante do tráfico interestadual (art. 40, V, da Lei de Drogas) em razão da ausência de menção na denúncia; (iv) definir se o apelante tem direito de recorrer em liberdade; (v) estabelecer se a pena de multa deve ser reduzida proporcionalmente à redução da pena privativa de liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O magistrado pode exasperar a pena-base utilizando fração superior a 1/6 da pena mínima, desde que devidamente fundamentada, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No caso, foi utilizada a fração superior em razão da preponderância do vetor natureza e quantidade da droga, estando em conformidade com o entendimento consolidado.

4. A quantidade e a natureza da droga constituem um único vetor judicial e não podem ser consideradas ao mesmo tempo na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena-base e na terceira fase para reduzir a fração do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. Assim, deve ser afastado o critério quantidade de entorpecente como justificativa para a fração mínima da causa de diminuição.

5. No entanto, a forma de acondicionamento da droga que estava muito bem escondida em compartimento do veículo, dificultando sua localização, denota sofisticação e profissionalismo na traficância, justificando a manutenção da fração mínima do tráfico privilegiado (1/6).

6. A aplicação da causa de aumento do tráfico interestadual, no presente caso, violou o princípio da correlação, pois a denúncia não mencionou o artigo de lei e nem descreveu o fato referente ao transporte interestadual, inviabilizando a majoração da pena com base no art. 40, V, da Lei de Drogas. Do mesmo modo, a ausência de aditamento à denúncia impede a aplicação da mutatio libelli e acarreta o afastamento da causa de aumento.

7. O redimensionamento da pena é necessário diante do afastamento da majorante do tráfico interestadual, resultando na pena definitiva de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa.

8. O regime fechado é mantido em razão da negativação da circunstância judicial relativa à quantidade e natureza da droga (mais de 61 kg de cocaína), nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

9. A manutenção da prisão preventiva é justificada especialmente pela gravidade concreta do crime, garantia da ordem pública e pelo risco de reiteração delitiva, visto que o apelante possui outro processo. Além disso, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse deferida a liberdade ao réu preso durante a instrução. 

10. Quanto à pena de multa, foi reduzida proporcionalmente à redução realizada na pena privativa de liberdade (item 3.3).

IV. DISPOSITIVO

11. Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 42; CPP, arts. 383 e 384; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, V, e 42.

Jurisprudência relevante citada: 

STJ, AgRg no AREsp nº 2.493.374/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 11.06.2024; 

STJ, AgRg no HC nº 903.386/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 18.06.2024; 

STJ, AgRg no HC nº 886.554/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 27.05.2024; 

STJ, AgRg no REsp nº 2.136.098/AM, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; 

STJ, AgRg no RHC nº 194.084/MA, rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 24/06/2024, DJe 26/06/2024.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 21 a 28 de fevereiro de 2025, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade,  conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por José Gonçalves da Silva Lima em face da sentença de ID. 19955403, proferida pelo Juízo de Direito da 6° Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que o condenou a uma pena privativa de liberdade de 8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão em regime inicial fechado, além da pena de 808 dias-multa, em razão da prática do delito tipificado no art. 33, caput c/c art. 40, V, ambos da Lei n° 11.343/2006 (Tráfico de Drogas Interestadual). Por fim, não foi concedido o direito de recorrer em liberdade. 

Inconformada com a sentença, a Defesa do réu interpôs recurso de apelação, aduzindo, em suas razões recursais de ID. 20210867, em suma: a) erro na dosimetria da pena; b) a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em sua fração máxima; c) o afastamento da causa de aumento de pena constante no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006; d) a redução da pena de multa; e) conceder ao apelante o direito de aguardar solto o trânsito em julgado da ação penal.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao recurso de apelação (ID. 20448897), requerendo, em síntese, o seu conhecimento e desprovimento.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior, no ID. 21098654, opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo defensivo.

É o breve relatório.  

 

VOTO

1) DA ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

2) DAS PRELIMINARES

Não foram arguidas preliminares.

3) DO MÉRITO

3.1) DA FRAÇÃO REFERENTE À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA.

O recorrente alega que foi utilizado um percentual acima de 1/6 (um sexto) para valorar negativamente a circunstância judicial natureza e quantidade de droga, contrariando a orientação do STJ. Requer a utilização do percentual de aumento de 1/6 (um sexto).

Pois bem.

Cabe frisar inicialmente que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Dessarte, ressalvada as hipóteses de manifesta ilegalidade e arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.

Quanto à fração aplicada para exasperar a pena-base, verifica-se que não há critério matemático tabelado para a fixação da pena-base, podendo o magistrado, com base nos elementos dos autos, exercendo sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção que mais se ajusta às peculiaridades do caso. 

A sentença condenatória, de ID. 19955403, assim decidiu sobre as circunstâncias judiciais desfavoráveis, na primeira fase da dosimetria da pena:

“(...) Não obstante, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, para cada circunstância legal genérica contrária ao réu, deve incidir o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima previstas em abstrato ao delito, ao fundamento de que são 8 (oito) às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de modo que tem-se que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses. É de se atentar também ao disposto do art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto. 

Ainda sobre o art. 42, importante registrar que as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo para exasperação da pena base em patamar superior à referida fração de 1/8 assentada pelo STJ na avaliação das circunstâncias legais genéricas previstas no art. 59 do CP. Neste sentido, o posicionamento consolidado no STJ, verbis:

(...)

Natureza da droga: Trata-se da apreensão de crack, substância extremamente nociva à saúde humana e com alto teor de dependência. Exaspero, portanto, a pena neste vetor.

Quantidade da droga: apreendidos mais de 61 kg de entorpecente, acondicionados em tabletes, azo em que será sopesado no terceiro estágio da pena. Não exaspero a pena neste vetor. 

Para o delito de tráfico de drogas (art.33, caput da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a análise das circunstâncias supra e com a valoração negativa da preponderante da natureza da droga apreendida, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão bem como ao pagamento de 700 (novecentos) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. (...)”

Pelo quantum de aumento aplicado na decisão e a fundamentação apresentada, depreende-se que foi utilizada a fração de 1/6 (um sexto) do intervalo entre a pena mínima e máxima, acrescentando-se 2 (dois) meses por ser uma circunstância preponderante (ou a fração de 1/5 do intervalo entre a pena mínima e máxima), estando, assim, em convergência com o entendimento do STJ, de que se pode adotar a fração de 1/6 sobre a pena mínima, ou, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas, ou mesmo outro valor, uma vez demonstrada a maior censurabilidade ou gravidade da conduta, como no presente caso, o qual envolve a cocaína (laudo definitivo), substância extremamente nociva à saúde humana e com alto teor de dependência.

Registre-se, também, a exorbitante quantidade de droga apreendida, 61,1 kg (sessenta e um quilogramas e cem gramas).

Assim, tal pleito não merece prosperar, visto que a decisão de 1º grau está em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas, que reza:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (grifo nosso)

Sobre o tema, assim entende o STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Constata-se que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base do agravante em 2 anos, em razão da negativação do vetor quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, eis que foram apreendidos 239,26kg de maconha.

2. Consoante consignado na decisão monocrática, o magistrado pode exasperar a pena-base em fração superior a 1/6 da pena mínima, uma vez demonstrada a maior censurabilidade ou gravidade da conduta no caso concreto. Na hipótese dos autos, a quantidade de entorpecentes transportados pelo agente é vultosa e supera, em muito, a normalidade típica, justificando uma exasperação de pena mais severa em relação aos parâmetros de 1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito.

3. Além disso, de acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte, "[n]ão existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).

4. A exasperação da pena-base no caso concreto, consoante precedentes semelhantes desta Corte, não se apresenta desproporcional ou ilegal, não sendo hipótese, pois, de revisão.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.493.374/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024.) (grifo nosso)

“A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. V - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há direito subjetivo ou obrigatoriedade do julgador na adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas, ou mesmo outro valor.” (AgRg no HC n. 903.386/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.) (grifo nosso)

Pelo exposto, a medida que se impõe é a manutenção da fração de exasperação da pena-base.

3.2) DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06)

A defesa entende que deve ser aplicada a fração redutora máxima, de 2/3, com relação ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006). Afirma que o magistrado apontou a quantidade de droga a fim de justificar a fração redutora mínima (1/6), configurando bis in idem, pois já havia considerado tal circunstância na 1º fase dosimétrica.

Analisemos.

A sentença condenatória, de ID. 19955403, pronunciou-se dessa forma sobre a fração redutora do tráfico privilegiado:

“(...) Há causa de diminuição da pena a computar. O acusado JOSÉ GONÇALVES DA SILVA LIMA faz jus à diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Observa-se que o réu atende a todos os requisitos legais elencados, pois é primário e não exsurge dos autos elementos que evidenciem maus antecedentes, dedicação às atividades criminosas e nem integração em organização criminosa.

No entanto, considerando que o acusado foi preso em flagrante enquanto transportava 61,1 kg, compreendo que de narcóticos entre Unidades da Federação, cenário que justifica maior censurabilidade por parte do Estado, compreendo que descabe a concessão da benesse legal em patamar acima do mínimo legal. Por consequência, diminuo a pena em 1/6. (4 anos, 10 meses e 10 dias e 485 dias-multa). (...)” (grifo nosso)

Nesse ponto, merece parcial reforma a sentença, pois, primeiramente a circunstância natureza e quantidade de drogas é única, não podendo o magistrado separar e utilizar cada uma em momentos distintos.

Segundo, não é permitido utilizar o referido vetor na primeira fase dosimétrica para elevar a pena-base e na terceira fase para modular a fração do tráfico privilegiado, sob pena de incorrer em bis in idem.

Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ELEMENTOS QUE INTEGRAM UM VETOR JUDICIAL ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTAR A PENA EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não podendo ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas. Jurisprudência do STJ.

2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "[...] a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes." (AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.) 

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 886.554/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.) (grifo nosso)

“A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, conforme entendimento consolidado pela Terceira Seção desta Corte.” (AgRg no REsp n. 1.977.793/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 20/12/2024.) (grifo nosso)

“A jurisprudência estabelece que a quantidade e a natureza da droga não podem ser utilizadas nas duas fases da dosimetria, sob pena de bis in idem. 5. No caso, a quantidade e a natureza da droga já foram consideradas na primeira fase para exasperar a pena-base, impossibilitando sua utilização na terceira fase para modular a fração da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.” (AgRg no REsp n. 2.162.851/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.) (grifo nosso)

Conforme entendimento supra, não é permitido, pois configura bis in idem, adotar a natureza e quantidade de drogas para agravar a pena na primeira fase e modular a redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria.

Destarte, no presente caso, dada a incidência de bis in idem, afasto o critério - quantidade da droga - que estabeleceu a fração redutora do tráfico privilegiado no patamar mínimo.

Considerando que foi afastado na terceira fase dosimétrica e que se trata de vetor único (quantidade e natureza), reposiciono o referido critério (quantidade de droga) para a primeira fase, na qual o magistrado de 1ª instância, inclusive, já valorou, porém, havia negativado apenas a natureza da droga.

Embora acolhido o pleito defensivo, quanto a afastar o motivo “quantidade de entorpecente” para modular a fração do §4º do art. 33 da lei drogas, ainda há nos autos outra circunstância apta a manter a fração utilizada pelo juízo sentenciante.

Segundo consta do processo e dos relatos das testemunhas, conforme consignado em sentença, a droga estava acondicionada em compartimento do carro de difícil localização, estava muito bem escondida na capa preta da lataria do carro, conforme relatou a testemunha policial.

Além de necessitar de cão farejador para encontrar o entorpecente no veículo, narra, também, a testemunha que: tinha que tirar a capa preta do carro onde o entorpecente estava escondido; que na hora que estavam colocando o acusado na viatura, ele disse que queria parabenizar a equipe porque as drogas estavam muito bem escondidas; que isso ficou marcado na sua memória porque teve que desmontar muita coisa.

A jurisprudência destaca que a referida situação denota sofisticação e profissionalismo, o que justifica a manutenção/fixação, em seu patamar mínimo (1/6), da fração redutora do tráfico privilegiado.

O STJ, em recente julgado, assim decidiu: 

“A jurisprudência do STJ entende que não há bis in idem quando a quantidade e a natureza da droga são consideradas para a exasperação da pena-base e, na terceira fase, outras circunstâncias do crime são invocadas para refutar o tráfico privilegiado. 5. No caso, além da quantidade de droga, foi considerado que o entorpecente estava acondicionado em compartimento preparado no veículo, denotando sofisticação e profissionalismo, o que justifica a fração mínima da causa de diminuição e não viola o princípio do non bis in idem.” (AgRg no AREsp n. 2.732.026/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)

Nestes termos, revelou-se cabível afastar a natureza e quantidade de droga, para fins de modulação da fração do tráfico privilegiado, por configurar bis idem na sua utilização também na 1ª fase dosimétrica.

No entanto, restou, por outro motivo, devida a manutenção da fração redutora no mínimo (1/6), devido a forma de acondicionamento, sofisticação e profissionalismo com a qual a droga foi escondida.

Assim, fica mantida a fração estipulada pelo juízo sentenciante.

3.3) DA CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL (ART. 40, V, DA LEI 11.343/2006)

O apelante pleiteia, também, o afastamento da majorante do art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, diante da violação ao princípio da congruência ou correlação, argumentando que a informação de que o apelante teria percorrido vários Estados da Federação sequer constou da denúncia, limitando-se a exordial acusatória em relatar acerca do transporte e apreensão de droga.

Com razão a defesa.

O princípio da correlação, ou congruência, é um princípio que impõe à sentença observância aos fatos declinados na denúncia, ou seja, que o réu não seja condenado por fatos não suscitados na exordial acusatória.

Trata-se de “(...) importante garantia ao acusado, pois define balizas para a prolação da sentença condenatória ao estabelecer a obrigatoriedade de correspondência entre o fato imputado ao réu e a responsabilidade penal.” (STJ - AgRg no HC: 559214 SP 2020/0020738-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 10/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2022).

Quando tal princípio não é respeitado, cabe afastar o ponto que gerou a violação.

No presente caso, em uma leitura atenta à peça acusatória (ID. 19955258), verifica-se que em nenhum momento o Ministério Público descreveu fato referente à majorante ora questionada, a saber, a traficância interestadual (art. 40, V da Lei de Drogas).

Ao relatar o delito, na denúncia, descreveu-se a dinâmica do crime de tráfico e seus detalhes, exceto quanto à incidência da majorante prevista no art. 40, V da Lei de Drogas, não tendo sido mencionado o referido artigo de lei e nem o fato em si, seja de forma expressa ou implícita. 

Embora a majorante (art. 40, V da Lei de Drogas) tenha sido discutida em audiência de instrução (negada pelo autor do fato) e mencionada pela acusação em alegações finais, não restou atendida a exigência legal e jurisprudencial que é figurar desde  a denúncia.

Verifica-se, igualmente, que não houve aditamento da denúncia por parte do Ministério Público, conforme previsto no art. 384 do CPP.

Por sua vez, quando a causa de aumento deixa de ser mencionada na inicial acusatória, configura, também, claro prejuízo à ampla defesa e ao contraditório.  

A propósito:

“Neste caso, não houve simples modificação da capitulação jurídica atribuída aos fatos, o que ensejaria mera emendatio libelli, possível de ser feita tanto pelo juiz quanto pelo Tribunal. Ao contrário, constatou-se que a condenação indicou fatos não descritos na denúncia, traduzindo verdadeira mutatio libelli. 5. Portanto, a inexistência de descrição, na denúncia, de fatos que pudessem dar suporte à conclusão do magistrado de primeiro grau a respeito da tipificação, caberia ao Tribunal reconhecer a violação ao princípio da correlação e, diante da inviabilidade de mutatio libelli em segundo grau, por força do enunciado n. 453 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, restaria ao Tribunal a quo absolver o réu” (STJ - HC: 534249 SP 2019/0279846-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2020) (grifo nosso)

“(...) Ademais, apenas há se falar em emendatio libelli, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, se as condutas estiverem efetivamente narradas na inicial acusatória, o que não se verifica na presente hipótese. - Dessa forma, não tendo o Ministério Público narrado três condutas, não há se falar em emendatio libelli e, tratando-se, em verdade, de mutatio libelli, imperativo que a disciplina do art. 384 do Código de Processo Penal tivesse sido observada. Tem-se manifesta, assim, a não observância à disciplina da mutatio libelli, com expressa violação ao princípio da correlação, o que impede a manutenção da condenação do paciente por três condutas, haja vista ter sido narrada na denúncia apenas uma delas. Mister se faz, assim, o decote da condenação pelas condutas não narradas na denúncia, retirando-se, dessa forma, a continuidade delitiva.” (REsp n. 2.136.098/AM, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 17/1/2025.) (grifo nosso)

“A emendatio libelli permite ao juiz atribuir definição jurídica diversa dos fatos narrados na denúncia, mesmo que resulte em pena mais gravosa, desde que os fatos permaneçam os mesmos e que o réu tenha a possibilidade de se defender plenamente deles, conforme previsão do art. 383 do Código de Processo Penal.” (AREsp n. 2.698.709/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.) (grifo nosso)

“Encerrada a instrução processual, se for apurada a existência de elementar ou de circunstância de crime diverso do descrito anteriormente na peça acusatória, é necessário adotar o procedimento previsto no art. 384 do CPP , conhecido na doutrina por mutatio libelli. 4. No julgamento de apelação interposta pela defesa, constatada a ofensa ao princípio da correlação, não cabe reconhecer a nulidade da sentença e devolver o processo ao primeiro grau para que então se observe o art. 384 do CPP , uma vez que implicaria prejuízo para o réu e violaria o princípio da non reformatio in pejus.” (STJ - AgRg no HC: 559214 SP 2020/0020738-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 10/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2022)

Ante o exposto, tendo sido violado o princípio da correlação, afasto a causa de aumento de  pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06.

Assim, faz-se necessário o REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

Sem alterações na 1ª e 2ª fases da dosimetria, tendo a sentença condenatória fixado a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (novecentos) dias-multa e, após aplicação da atenuante do art. 65, III, “d” do CP (confissão), restou a pena intermediária estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Na 3ª fase da dosimetria da pena, foi decotada a causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, conforme acima decidido, restando apenas, nesta fase final, a minorante reconhecida na sentença, qual seja, do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a qual reduziu a pena em 1/6, resultando na pena definitiva do réu JOSÉ GONÇALVES DA SILVA LIMA, pelo crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006, em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao regime prisional, embora o quantum da pena permita a fixação de regime semiaberto, mantenho o regime fechado, tendo em vista que foi negativada a circunstância judicial quantidade e natureza da droga, destacando-se a exorbitante quantidade, mais de 61 kg, e a natureza, cocaína, que possui alto poder viciante e destrutivo.

Nesse sentido:

“No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. V - Na hipótese, constata-se que o regime inicial fechado foi determinado com base nos seguintes fundamentos: "A fixação do regime mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se justifica no caso em comento em virtude da natureza e exorbitante quantidade da substância entorpecente apreendida (repito, mais de cinqüenta quilogramas, distribuídos em 52 tabletes de cocaína)". Nesse diapasão, a quantidade e a natureza dos entorpecentes foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.” (HC n. 465.990/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 2/10/2018.) (grifo nosso)

Quanto à detração prevista no artigo 42 do Código Penal e no §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, deixo a cargo do juízo da execução penal apurar o período de prisão do sentenciado e decidir sobre eventual alteração de regime, nos moldes do artigo 66, III, “c” da Lei 7.210/1984.

Mantidos os demais termos da sentença condenatória

       

3.4) DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A defesa alega que não há fundamentos idôneos que justifiquem a antecipação do cumprimento da pena pelo apelante, implicando flagrante constrangimento ilegal. Requer seja concedido ao apelante o direito de responder ao presente recurso em liberdade, com a revogação da prisão preventiva e a expedição do competente alvará de soltura em seu favor, ainda que mediante a imposição de medidas cautelares alternativas.

Sem razão a defesa.

Na sentença condenatória de ID. 19955403, o magistrado decidiu pela manutenção da prisão, em síntese, sob os fundamentos: 

“É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade quando ainda persistirem os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública.

(...)

Sem embargo dos fundamentos expostos, ressalto que a decisão que originariamente decretou a prisão preventiva e as demais decisões ratificadas por este Juízo que, revisaram a situação prisional e indeferiram os pedidos de revogação e relaxamento formulados, não padecem de ilegalidade. Além disso, o cenário fático no qual foram proferidas as decisões retro mencionadas não se alterou, encontrando-se, inclusive, consolidada a convicção outrora externada com a condenação.

Calha enfatizar que trata-se de réu que já responde ação penal em curso pelo delito de Porte Ilegal de Arma de Fogo anterior a presente ação penal, o que demonstra descaso com a lei penal brasileira, se apresentando a custódia cautelar como providência a ser necessariamente mantida.  Não se perde de vista o fato do transporte da exagerada quantidade de crack sob a responsabilidade do réu, o que entendo motivo idôneo para configurar a elevada periculosidade do envolvido, em razão do alto potencial de lesividade da substância transportada. Nesse sentido: 

(...)

Por oportuno, “consigne-se que é inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do recorrente.” (RHC 136.715, Ministro Ribeiro Dantas Relator, em 22/10/2020).

Destarte, considerando a periculosidade concreta do réu, bem como o seu histórico delitivo, a exigir a intervenção estatal para evitar a prática de outros delitos, reputo imperiosa a manutenção da sua prisão preventiva para garantia da ordem pública, revelando-se, portanto, inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas da segregação.

Assim, MANTENHO a prisão preventiva do réu JOSÉ GONÇALVES DA SILVA LIMA nos termos dos artigos 312 e 387, §1o do Código de Processo Penal.” (grifo nosso)

Extrai-se da decisão que o juízo sentenciante apresentou fundamentação idônea para manter a prisão do sentenciado, especialmente respaldada na gravidade concreta do crime (mais 61 kg de cocaína), na garantia da ordem pública e para evitar a reiteração delitiva, visto que o apelante possui outro processo em trâmite, demonstrando, assim, periculosidade.

Noutro giro, a decisão também está em consonância com o entendimento do STJ de que, com a prolação da sentença, não havendo fato novo, o apelante deve permanecer preso:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU AO RÉU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. REVOLVIMENTO DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. COMPATIBILIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO COM A PRISÃO PREVENTIVA.

(...) 3. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública.

4. "O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade" (AgRg no HC n. 875.534/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) 5. Não há incompatibilidade entre a fixação do regime inicial semiaberto e a manutenção da prisão preventiva, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado, o que deve ocorrer com a expedição de guia de execução provisória da pena, como de praxe, pelo Juízo da Execução.

6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 194.084/MA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) (grifo nosso)

 

Destarte, considerando os fundamentos idôneos acima demonstrados, reputo imperiosa a manutenção da prisão preventiva.

Portanto, mantenho a vedação de recorrer em liberdade ao apelante.

3.5) DA REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA DE MULTA.

No caso em tela, a defesa argumenta que em sendo acolhido o pedido de redução da pena privativa de liberdade, a proporcionalidade com relação à pena de multa é direito do apenado e característica inerente à condenação. 

Analisemos.

Tratando-se de um pedido condicionado à redução da pena privativa de liberdade e, considerando que a pena foi reduzida, conforme decidido no item 3.3, já foi, por consequência, acolhido o presente pedido.

No item 3.3 a pena privativa de liberdade foi reduzida para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e, proporcionalmente, a pena de multa para 485 dias-multa, no patamar mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nesses termos, já restou acolhido (no item  3.3.) o pedido formulado na presente tese.

DISPOSITIVO

Isso posto, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do apelo interposto por JOSÉ GONÇALVES DA SILVA LIMA, para afastar a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, ante a violação ao princípio da correlação (item 3.3), redimensionando a pena, fixando-a, em definitivo, pelo crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantidos os demais termos da sentença condenatória, inclusive, o regime inicial fechado, diante da valoração negativa da circunstância quantidade e natureza da droga.

 

 

Teresina, 28/02/2025