5. A fixação da reparação de danos materiais deve observar a existência de elementos de prova que demonstrem o prejuízo sofrido, o que não ocorreu no presente caso.

IV. Dispositivo

6. Recurso parcialmente provido para excluir a condenação ao pagamento da reparação de danos materiais. Mantida a condenação nos demais termos da sentença. Consonância com o parecer ministerial.

Sob este pálio, instaurado o Inquérito Policial no âmbito daquela Delegacia Especializada, no dia 25 de julho de 2023 uma equipe de agentes da Polícia Civil, designada para atuar no procedimento, se deslocou ao endereço no qual a motocicleta foi apreendida.

Ao chegarem em frente ao imóvel, um indivíduo que lá se encontrava, ao avistar a viatura caracterizada da Polícia Civil, repentinamente deixou a mencionada residência e empreendeu fuga em disparada, pulando os muros da vizinhança, à medida que dispersava objetos não identificados que, mais tarde, após a interceptação deste, descortinou-se se tratar de 50 (cinquenta) invólucros de substância petrificadas análogas ao CRACK, além de 01 (uma) arma de fogo artesanal semelhante a uma pistola.

Após subjugar o indivíduo, a guarnição da Polícia Civil logrou êxito em identificá-lo, tratando-se do nacional FELIX EMANUEL BEZERRA COSTA, cuja prisão em flagrante pelo crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo deu origem aos autos judiciais de nº 0838664- 57.2023.8.18.0140.

Dessa forma, do cotejo das informações contidas no Boletim de Ocorrência lavrado pela vítima, a recuperação da motocicleta roubada em um endereço pertencente àquele nacional preso em flagrante posteriormente, a Autoridade Policial resolveu proceder com a tentativa de reconhecimento fotográfico do investigado.

Com efeito, confeccionou-se o Termo de Reconhecimento de pessoa, por meio do qual foram apresentadas para a Antonio Marcos Pereira Silva, fotografias de 4 (quatro) indivíduos, pelas quais apontou e reconheceu prontamente o nacional FELIX EMANUEL BEZERRA COSTA, como sendo uma das pessoas que perpetrou a conduto criminosa em seu desfavor, especificando ser esse indivíduo que empunhava a arma de fogo no momento do assalto (fls. 08-09, ID 46088988), reconhecendo, inclusive a mesma arma de fogo apreendida como o artefato empregado contra sua pessoa no momento do crime (fl. 10, ID 46088988).”

Na SENTENÇA (ID n. 20327755), a juíza a quo JULGOU PROCEDENTE a denúncia, em razão da qual CONDENOU o réu FELIX EMANUEL BEZERRA COSTA, pela prática do crime de ROUBO MAJORADO (art. 157, § 2º, II, e §2º-A, I do Código Penal), aplicando-lhe uma pena definitiva de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (dias) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa à base 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, a ser iniciada em regime fechado

Irresignado, o condenado interpôs a presente APELAÇÃO CRIMINAL (ID n. 21010046). Nas suas RAZÕES, a defesa técnica do recorrente traz as suas teses no sentido de: a) desconsiderar a aplicação cumulativa das duas causas de aumento, em razão da ausência de fundamentação; b) excluir o valor atribuído a título de reparação de danos, ou subsidiariamente reduzi-lo, ante a ausência de comprovação do valor dos danos alegadamente sofridos e a desproporcionalidade entre o valor arbitrado e a condição pessoal do acusado.

Nas CONTRARRAZÕES (ID n. 21240791), o Ministério Público requer o conhecimento e IMPROVIMENTO do presente Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID n. 22084648) . Ao final, opina pelo conhecimento e provimento parcial da presente apelação, apenas para afastar o valor a título de dano material, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus demais termos.

É o relatório. 

O art. 68, parágrafo único, do CP, assim dispõe:

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

Analisando o disposto acima, verifico que o mesmo apenas confere uma faculdade ao Juízo (e não um dever). In casu, as causas de aumento previstas no art. 157, §2º, II, §2º-A, I do CP, inclusive, encontram-se redigidas em parágrafos distintos. Portanto, não há propriamente um concurso entre causas de aumento, mas o estabelecimento pelo legislador de causas especiais de aumento descritas em parágrafos diversos, devendo, assim, serem realizados aumentos distintos.

Nesse sentido, destaco o recente entendimento do Supremo Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. USO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. INTERPRETAÇÃO DO ART.68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DESPROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA N.443/STJ. AUSÊNCIA. 1. Hipótese em que a decisão agravada não merece reparos, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte. Não há falar-se em violação ao parágrafo único, do art. 68, do Código Penal, pois a sentença encontra-se devidamente fundamentada. As instâncias ordinárias aplicaram de forma cumulativa as duas frações de aumento previstas no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, exasperando a pena em 1/3 pelo concurso de agentes e, em seguida, em 2/3 pelo emprego de arma de fogo. 2. É firme o entendimento dessa Corte Superior no sentido de que, a teor do art.68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, mediante fundamentação, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 3. Caso em que o sentenciante justificou o cúmulo de causas de aumento de pena referentes à parte especial (art. 157, § 2º, II, IV e V, e § 2º-A, I, do Código Penal), nos termos do art. 68, parágrafo único, do referido código, salientando a maior reprovabilidade da conduta diante do concurso de três agentes, que agiam separadamente, com o emprego de arma de fogo, empreendendo fuga posteriormente. 4. Incidência da majorante do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, na medida em que, sendo o delito cometido com o emprego de arma de fogo, a elevação é arbitrada em índice fixo pelo legislador, não cabendo ao julgador, portanto, ponderar sobre o quantum da exasperação. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 676447 SC 2021/0198689-5, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 16/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2021).”

Portanto, a incidência das duas causas de aumento na dosimetria da pena está em consonância com o arcabouço legal suso mencionado, assim como com a decisão da 6ª Turma do STJ ( AgRg no HC: 648.536/SP). Assim, diante da elevada gravidade concreta do delito, além da presença de outros agentes ativos, pois foram 3 (três), agindo separadamente, além do emprego da arma de fogo, fatos estes que assumiram papel fundamental tanto no desenvolvimento da expropriação patrimonial, quanto na fuga posterior.

Diante disso, temos alguns julgados dos tribunais brasileiros, que de forma majoritária tem aceitado tal acúmulo e que portanto, devidamente empregado tal aumento de pena pela juíza a quo. Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. 3ª FASE. INCIDÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 443 DO STJ. APLICADA A MAJORANTE CUJA FRAÇÃO É MAIOR. AUMENTO DE 2/3 PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de roubo, mormente pelo reconhecimento realizado pela vítima e pela recuperação da res furtiva em poder da companheira do réu, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. 2. Presentes duas ou mais causas especiais de aumento de pena, é possível a incidência cumulativa de majorantes na terceira fase da dosimetria, desde que haja fundamentação concreta, conforme inteligência da súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Conforme preceito consubstanciado no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição, o juiz pode limitar-se a apenas um aumento ou uma diminuição, fazendo prevalecer, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 4. No crime de roubo, a pena aumenta-se de 2/3 (dois) terços, quando a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo, consoante redação do § 2º-A, incluído ao art. 157 do CP. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-DF 00020365820198070008 DF 0002036-58.2019.8.07.0008, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 23/04/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 30/04/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

(...)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ESTUPRO MAJORADO. APLICAÇÃO CUMULADA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ELEMENTOS CONCRETOS INDICADORES DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Casa, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes, exigindo-se apenas que sejam declinados motivos suficientes e idôneos para a aplicação cumulada das majorantes, o que ocorreu na espécie. 2. No caso, ficou assente a gravidade da conduta do ora agravante, que agiu na condição de iniciador da conduta delituosa, agredindo a vítima e incitando os demais agentes a praticarem o crime, com o intuito de controlar o comportamento sexual da vítima, que estava passando por processo de transição de gênero e já apresentava aspecto masculinizado, tendo o paciente ainda, segundo testemunhas, mencionado por diversas vezes que iria "ensinar a vítima a ser mulher" e "a gostar de homem". Não há ilegalidade, pois, na aplicação cumulada das majorantes referentes ao estupro coletivo e ao estupro corretivo (art. 226, IV, alíneas a e b, do Código Penal). 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 753071 SC 2022/0200908-4, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 22/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2023). (grifo nosso).

Diante de tais considerações, verifico em análise da sentença, que a magistrada, após fundamentar sobre a aplicação individual de cada causa de aumento, justificou posteriormente sobre a possibilidade da ocorrência do acúmulo de ambas (conforme trecho colhido anteriormente), utilizando entendimento pacificado nos tribunais brasileiros.

Isto posto, mantenho as duas causas de aumento, em suas respectivas frações aplicadas, conforme sentença exarada pela magistrada de primeiro grau. 

2. DA DESCONSIDERAÇÃO OU REDUÇÃO DO QUANTUM REFERENTE À REPARAÇÃO DE DANOS

O apelante requer também a retirada da reparação por danos materiais que fora imposta pela magistrada, ante a ausência de comprovação do valor dos danos alegadamente sofridos e a desproporcionalidade entre o valor arbitrado e a condição pessoal do acusado.

 Nesses termos, firmou na jurisprudência o entendimento segundo o qual, para que seja fixado na sentença valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, com base no art. 387, IV, do CPP, basta o pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pelo réu.

No caso, o magistrado de origem  arbitrou o valor de R$ 836,00 (oitocentos e trinta e seis reais) a título de reparação de danos materiais à vítima, em virtude de que teve que consertar a sua motocicleta

Perfazendo-se o exame dos autos, é possível evidenciar que consta requerimento expresso pelo ente Ministerial quando do oferecimento da denúncia, todavia, não se mostra possível a fixação de valor mínimo a título de reparação dos danos materiais, pois o prejuízo material causado apesar de ter sido suportado pela vítima no conserto da motocicleta, não teve seu montante comprovado.

Isto posto, há necessidade de produção de elementos de convicção mínimos, a fim de que o dano possa ser devidamente apurado e dimensionado, o que não se observa no caso em tela.

Diante disso, retiro o quantum referente aos danos materiais que foram arbitrados pela juíza de primeiro grau em prejuízo do acusado.

Logo, se acolhe parcialmente o pedido da defesa

Não havendo mais teses defensivas a considerar, passo ao dispositivo.

DISPOSITIVO

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso de apelação interposto, a fim de que se retire tão somente a indenização por danos materiais aplicadas pela juíza de primeiro grau, e quanto aos demais aspectos da sentença objurgada, a mantenho em todos os seus termos.

Consonância com o parecer ministerial.

É como voto.