DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE DA COMPANHIA ELÉTRICA. ACOLHIDA. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INDEFERIDA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS MUNICÍPIOS PIAUIENSES. DESNECESSIDADE. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 986 DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME. 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Café Dom Camilo Ltda visando o reconhecimento de ato ilegal e abusivo consistente na cobrança do ICMS sobre o valor das tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica (TUSD e TUST) na unidade consumidora do Impetrante e postulando a suspensão da cobrança do referido tributo sobre as conta de energia vincenda e a repetição do indébito. II- QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Cinge-se a controvérsia a aferir a existência de violação de direito líquido e certo do Impetrante, culminando na redefinição da base de cálculo do ICMS nas hipóteses envolvendo fornecimento de energia elétrica. III- RAZÕES DE DECIDIR. 3. Conforme cediço, a legitimidade ad causam nada mais é do que a pertinência subjetiva da ação. Na espécie, a concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora do tributo instituído não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. Prefacial acolhida. 4. Estando os autos instruídos com prova pré-constituída do direito líquido e certo supostamente violado (cobrança indevida de tributo), o mandado de segurança se apresenta como via processual adequada para atacar o ato administrativo reputado ilegal. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 5. De acordo com as regras de repartição das receitas tributárias contidas na CF/88 e a legislação estadual pertinente, tem-se que qualquer que seja o resultado da demanda em nada afetará a esfera patrimonial dos municípios piauienses, de modo que não incide no caso em análise a regra do litisconsórcio passivo estabelecido no artigo 114 do CPC. Questão processual rejeitada. 6. Tratando-se de mandado de segurança preventivo e de relação jurídico-tributária de trato sucessivo, não há que se falar em exaurimento do prazo fixado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009. Precedentes deste Eg. TJPI. Prejudicial de mérito rechaçada. 7. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS, conforme decidido pelo STJ no julgamento do Tema 986. 8. Após a definição da tese, o STJ promoveu a modulação dos efeitos da sua decisão para permitir a não inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS até o marco de 27/03/2017, data da publicação do acórdão do REsp 1.163.020/RS, beneficiando consumidores que obtiveram decisão judicial favorável com tutela de urgência vigente antes dessa data. 9. Na hipótese vertente, o writ somente foi impetrado em 16/07/2018 e não houve qualquer manifestação acerca do pedido de tutela liminar, não se aplicando, portanto, os efeitos da modulação. IV. DISPOSITIVO E TESE. 10. Segurança denegada, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. Tese de julgamento: 1. O c. STJ firmou a Tese nº 986, segundo a qual a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. 2. Na espécie, a modulação dos efeitos do julgamento não se aplica ao contribuinte, ora impetrante, posto que a ação mandamental somente foi interposta após o marco inicial definido pela Corte Superior de Justiça e não houve concessão do pleito liminar determinando a suspensão da cobrança do tributo. Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, inciso LXIX; Lei nº 12.016/19, art. 1º; CPC. Art. 114. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 537 e 986; STJ. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.100.690 - RJ (2008/0247085-5). Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. j. em 06 de abril de 2017; TJPI, Mandado de Segurança Nº 2014.0001.004353-8. Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto. Tribunal Pleno. j. em 18/12/2014. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0704221-80.2018.8.18.0000 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 10/03/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) N^o 0704221-80.2018.8.18.0000

IMPETRANTE: CAFE DOM CAMILO LTDA - ME

Advogado(s) do reclamante: ANDRE SEVERO CHAVES

IMPETRADO: SECRETARIA ESTADUAL DE FAZENDA DO PIAUÍ - SEFAZ - PI, EQUATORIAL PIAUI DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

Advogado(s) do reclamado: SEBASTIAO RODRIGUES BARBOSA JUNIOR REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO SEBASTIAO RODRIGUES BARBOSA JUNIOR, KALLY DA COSTA DUARTE, JORGE HENRIQUE FURTADO BALUZ, EDUARDO PORANGABA TEIXEIRA

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE DA COMPANHIA ELÉTRICA. ACOLHIDA. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INDEFERIDA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS MUNICÍPIOS PIAUIENSES. DESNECESSIDADE. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 986 DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME.

1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Café Dom Camilo Ltda visando o reconhecimento de ato ilegal e abusivo consistente na cobrança do ICMS sobre o valor das tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica (TUSD e TUST) na unidade consumidora do Impetrante e postulando a suspensão da cobrança do referido tributo sobre as conta de energia vincenda e a repetição do indébito.

II- QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. Cinge-se a controvérsia a aferir a existência de violação de direito líquido e certo do Impetrante, culminando na redefinição da base de cálculo do ICMS nas hipóteses envolvendo fornecimento de energia elétrica.

III- RAZÕES DE DECIDIR.

3.  Conforme cediço, a legitimidade ad causam nada mais é do que a pertinência subjetiva da ação. Na espécie, a concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora do tributo instituído não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. Prefacial acolhida.

4. Estando os autos instruídos com prova pré-constituída do direito líquido e certo supostamente violado (cobrança indevida de tributo), o mandado de segurança se apresenta como via processual adequada para atacar o ato administrativo reputado ilegal. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

5. De acordo com as regras de repartição das receitas tributárias contidas na CF/88 e a legislação estadual pertinente, tem-se que qualquer que seja o resultado da demanda em nada afetará a esfera patrimonial dos municípios piauienses, de modo que não incide no caso em análise a regra do litisconsórcio passivo estabelecido no artigo 114 do CPC. Questão processual rejeitada.

6. Tratando-se de mandado de segurança preventivo e de relação jurídico-tributária de trato sucessivo, não há que se falar em exaurimento do prazo fixado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009. Precedentes deste Eg. TJPI. Prejudicial de mérito rechaçada.

7. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS, conforme decidido pelo STJ no julgamento do Tema 986.

8. Após a definição da tese, o STJ promoveu a modulação dos efeitos da sua decisão para permitir a não inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS até o marco de 27/03/2017, data da publicação do acórdão do REsp 1.163.020/RS, beneficiando consumidores que obtiveram decisão judicial favorável com tutela de urgência vigente antes dessa data.

9. Na hipótese vertente, o writ somente foi impetrado em 16/07/2018 e não houve qualquer manifestação acerca do pedido de tutela liminar, não se aplicando, portanto, os efeitos da modulação.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

10. Segurança denegada, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Tese de julgamento:

1. O c. STJ firmou a Tese nº 986, segundo a qual a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. 

2. Na espécie, a modulação dos efeitos do julgamento não se aplica ao contribuinte, ora impetrante, posto que a ação mandamental somente foi interposta após o marco inicial definido pela Corte Superior de Justiça e não houve concessão do pleito liminar determinando a suspensão da cobrança do tributo.

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, inciso LXIX; Lei nº 12.016/19, art. 1º; CPC. Art. 114. 

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 537 e 986; STJ. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.100.690 - RJ (2008/0247085-5). Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. j. em 06 de abril de 2017; TJPI, Mandado de Segurança Nº 2014.0001.004353-8. Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto. Tribunal Pleno. j. em 18/12/2014.

 

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), CONHECO do mandado de seguranca e, em dissonancia com o Ministerio Publico Superior, DENEGO a ordem, posto que nao comprovado o direito liquido e certo do impetrante e a ilegalidade do ato impugnado, resolvido o merito da demanda, a teor do artigo 487, I, do CPC. Sem honorarios, ante o enunciado das Sumulas 105 e 512 do Superior Tribunal de Justica e do Supremo Tribunal Federal e artigo (art. 25 da Lei n 12.016/09. Custas ex legis. Oficie-se a autoridade coatora e a Procuradoria-Geral do Estado do Piaui, informando-a sobre o conteudo decisorio ora exarado, nos termos do disposto no art. 13 da Lei n 12.016/09. Com o transito em julgado e anotacoes devidas, arquivem-se com baixa definitiva.

RELATÓRIO

Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por CAFÉ DOM CAMILO LTDA contra suposto ato coator praticado pelo SECRETÁRIO ADJUNTO DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ e ELETROBRÁS DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ.

Segundo narra a inicial, o Impetrante é consumidor de energia elétrica e sustenta a ocorrência de ato abusivo e ilegal praticado pelas indigitadas autoridades coatoras.

Argumenta, em apertada síntese, que o aspecto material do ICMS-energia se consubstancia na circulação da mercadoria "energia elétrica", ocorrendo o fato gerador no momento de seu consumo, ou seja, da saída da energia contratada da distribuidora para o estabelecimento consumidor. Defende que a demanda contratada não constitui consumo efetivo, mas sim mera capacidade de dimensionamento da rede de distribuição.

Pondera que somente o consumo efetivo de energia elétrica, adquirida de terceiros - como transferência de propriedade/circulação jurídica -, configura fato imponível deste tributo. Ademais, assevera que o col. STJ possui entendimento consolidado no sentido de que de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

Pugna pela concessão de tutela liminar, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do ICMS sobre valores que não representam o preço da mercadoria energia elétrica, em especial sobre TUSD/TUST e demanda contratada. Ao final, requer a confirmação do pleito de urgência e a concessão em definitivo da segurança postulada. (ID n. 86469)

Foi determinada a suspensão do processo até definição jurídica do Tema n. 986/STJ. (ID n. 87622).

A autoridade coatora apresentou as informações necessárias dentro do decêndio legal. (ID n. 4427317)

O Ente Federativo apresentou sua defesa suscitando, preliminarmente, a inadequação da via eleita, a ilegitimidade ativa e a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessários com os demais Município do Estado do Piauí e com a concessionária de energia. Ventilou, igualmente, questão prejudicial relativa à decadência. 

No mérito, defende que a ação mandamental não merece prosperar, posto que a referida cobrança possui lastro legal. Tece comentários sobre o Convênio CONFAZ nº 117/04 e colaciona precedente do STJ que julga pertinente à espécie. Protesta pela extinção do mandamus. (ID n. 4625346).

Contestando o writ, a Equatorial Piauí - Distribuidora de Energia S/A, suscitou, em sede de preliminar, a ilegitimidade passiva para figurar no feito em comento. No mérito, discorreu sobre a regularidade da cobrança da incidência do ICMS sobre os custos havidos com a transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da energia elétrica consumida pelo Impetrante, pugnando, ao final pela denegação da segurança. (ID n. 4375982) 

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior ofertou parecer opinando pela concessão da segurança. (ID n. 5336306).

É o relatório.

VOTO

 

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança, ação constitucional, que visa “proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (CF, art. 5º, inciso LXIX).

Tal garantia constitucional foi regulamentada pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que dispõe, em seu art. 1º, que também as pessoas jurídicas podem utilizá-la, como no caso dos autos.

No caso concreto, a irresignação do Impetrante diz respeito ao fato de que o fato gerador do ICMS deve limitar-se ao consumo efetivo da energia, ou seja, a Tarifa de Energia – TE, sendo, por derivativo lógico, descabida a incidência do referido tributo sobre as Tarifa de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Transmissão (TUST).

De início, antes de analisar as preliminares suscitadas na contestação apresentada pelo Estado do Piauí, apelo, impõe reconhecer a ilegitimidade passiva da EQUATORIAL PIAUÍ DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A.

Consabidamente, a relação jurídica firmada entre o consumidor/impetrante e a concessionária de energia elétrica é de natureza contratual, na medida em que a atuação desta se limita a repassar os valores que cobra dos seus consumidores ao Estado do Piauí, atuando como substituta tributária.

Neste norte, resta claro a falta de pertinência subjetiva, posto que a pretensão da parte autora não pode ser dirigida à concessionária de energia elétrica, uma vez que não há qualquer participação desta na relação tributária ora discutida, tampouco poder de influência nessa.

Em síntese, a Equatorial Piauí Distribuidora de Energia S/A, na hipótese vertida, atua como mera arrecadadora do tributo em debate.

Dito isso, determino que a COOJUDPLE promova as devidas retificações junto a Sistema PJe, excluindo a retromencionada concessionária de energia do feito.

Tecida essa premissa inicial, passo a discorrer sobre as questões processuais aduzidas no recurso, porquanto prejudiciais à análise do mérito recursal.

DAS PRELIMINARES E DA PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA PELO ESTADO DO PIAUÍ.

Da inadequação da via eleita

A preliminar de inadequação da via eleita fundamenta-se no argumento de que o mandado de segurança questiona ato normativo genérico e abstrato e por isso afronta a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade”.

No entanto, quanto ao tema, a jurisprudência é firme no sentido de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Nesse sentido: STF - AI 271528 AgR, Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ  AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28 /04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020.

É a hipótese dos autos.

Com efeito, consoante relatado alhures, o pedido veiculado neste writ mandamental recai sobre a suposta ilegalidade de ato administrativo concreto, qual seja, a incidência de ICMS sobre TUST/TUSD, cuja prática é atribuída às autoridades impetradas (Fisco local).

Demais disso, a alegação de que o feito deve enfrentar dilação probatória não se sustenta, tendo o Impetrante demonstrado, em sua petição inicial, claramente todos os documentos que embasam sua pretensão, bem como a alegada violação do seu direito. Não merece acolhida a questão processual sustentada pelo Estado do Piauí, porquanto genérica e desprovida de fundamento.

Da ilegitimidade ativa.

Defende o Estado do Piauí que a parte autora não detém a pertinência subjetiva necessária para propor a demanda, na medida em que não figura na relação tributária como contribuinte de direito.

Sem razão, contudo.

Convém destacar que o c. STJ, quando por ocasião do julgamento do REsp 903.394/AL, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese:

“Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.” (Tema Repetitivo 537)

Com efeito, tem-se que o consumidor final é, de fato, o sujeito passivo da obrigação tributária, ou seja, sobre quem recaíra o ônus tributário, razão pela qual deve ser visto parte legítima para ajuizar ação que visa à inexigibilidade do ICMS.

Portanto, por entender descabida qualquer discussão acerca da matéria, rechaço a prefacial relativa à condição da ação.

Da denunciação à lide da concessionária de energia.

Pugna a parte recorrente pela formação de litisconsórcio passivo necessário com a concessionária de energia, sob o argumento de que incumbirá a esta eventual cumprimento de obrigação a ser definida pelo Poder Judiciário.

Novamente, hei por bem indeferir o pleito do Ente Federativo.

Em verdade, a celeuma acerca da (i)legitimidade passiva das concessionárias de energia nas ações que discutem a cobrança de ICMS há tempos foi sepultada pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que sua atuação se restringe à mera arrecadação do tributo.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A. A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído – como não poderia ser diferente – pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. 2. A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos. 3. Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento. (STJ. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.100.690 - RJ (2008/0247085-5). Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. j. em 06 de abril de 2017)

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA. LEGALIDADE. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. (...). 3. O sujeito passivo da obrigação tributária relativa ao ICMS sobre serviços de comunicação é o consumidor, que assume a condição de contribuinte de fato, sendo sujeito ativo desta relação o Estado - ou o Distrito Federal - onde se tenha iniciado a prestação do serviço. 4. A concessionária de serviço público figura, portanto, como mera responsável pela retenção e recolhimento do tributo - ato material de fazer, imposto pelo Estado -, carecendo, portanto, de legitimidade para integrar o polo passivo da ação de repetição de indébito, porquanto não faz parte da relação de incidência tributária. 5. Deveras, por força do princípio de hermenêutica ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio, aplicável se revela a orientação jurisprudencial que pugna pela ilegitimidade da concessionária de distribuição de energia elétrica para figurar no polo passivo de demanda que objetive extirpar a incidência de ICMS (...). 6. Recurso Especial dos consumidores/contribuintes desprovido (REsp. 1.004.817/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 22.10.2009)

Do litisconsórcio passivo necessários com os demais municípios piauienses.

Não merece colher êxito a pretensão estatal de formação de litisconsórcio passivo com os demais Município do Estado.

Consabidamente, visando a correção de desequilíbrios verticais e horizontais em matéria tributária, que acabam desencadeando descompassos entre a capacidade de tributar (e consequentemente obter receitas) e as responsabilidades atribuídas a cada ente federado de prover as necessidades públicas (contraindo elevadas despesas), a Carta Política de 1988 estabeleceu um sistema de repartição das receitas tributárias.

Nesta esteira, o artigo 158, II, da CRFB/1988, definiu que 25% do produto da arrecadação do ICMS pertence aos municípios.

A distribuição desse percentual deve observar seguinte regra:

a) 65% (sessenta e cinco por cento), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

b) até 35% (trinta e cinco por cento), de acordo com o que dispuser lei estadual, observada, obrigatoriamente, a distribuição de, no mínimo, 10 (dez) pontos percentuais com base em indicadores de melhoria nos resultados de aprendizagem e de aumento da equidade, considerado o nível socioeconômico dos educandos.

No âmbito do Estado do Piauí, à época do ajuizamento da demanda, o ICMS era regido pela Decreto nº 13.500/2008.

Da detida análise do supracitado normativo, resta claro que não há qualquer dispositivo legal que estabeleça que do valor do tributo (ICMS) aferido com energia elétrica seja destinado aos municípios à título de cota-parte.

Em conclusão, independentemente do resultado da demanda, não há que se falar em afetação patrimonial nos Municípios Piauienses, de modo que a pretensão do apelante não incide em nenhuma das hipóteses de litisconsórcio previstas no artigo 114 do CPC/2015.

Isso posto, rejeito a prefacial.

Da decadência.

Por derradeiro, entendo que igualmente não assiste razão ao Estado do Piauí quando ventila a tese da decadência.

O presente mandado de segurança no caso à baila é claramente de natureza preventiva e a relação jurídico-tributária objeto da controvérsia é inequivocamente de trato sucessivo, não se vislumbrando casuisticamente o exaurimento do prazo fixado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.

A conclusão desta Relatora encontra respaldo na consolidada jurisprudência desta Corte de Justiça, cujo julgado mais específico sobre esta temática encontra-se assim ementados:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DECADÊNCIA. AFASTADAS. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO AOS PROVENTOS DE SERVIDOR PÚBLICO. REQUISITOS PARA INCORPORAÇÃO PREENCHIDOS DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI QUE INSTITUIU O BENEFÍCIO. DIREITO ADQUIRIDO. SEGURANÇA  CONCEDIDA.  1. A ameaça de ilegalidade se revela com o receio de que o Secretário Estadual de Administração venha a retirar as gratificações incorporadas dos proventos do impetrante quando de sua aposentaria, tratando-se portanto, de mandado de segurança preventivo, razão pela qual, resta afastada a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. 2. A preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado do Piauí, não procede, uma vez que, o presente mandamus não foi impetrado por servidor público inativo para requerer reajuste ou modificação dos proventos de aposentadoria, hipótese em que legitimidade passiva seria exclusivamente da autarquia previdenciária. O Secretário Estadual de Administração participa da formação do ato de aposentadoria, porquanto lhe compete, nos termos do art. 35, I, “c”, da Lei Complementar Estadual nº 28/2003. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em se tratando de mandado de segurança preventivo, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 23 da Lei n. 12.016/09. Preliminar rejeitada. 4. A alegação de necessidade de indeferimento da liminar pleiteada, esta resta prejudicada, uma vez que, não fora deferida liminar nestes autos. 5. O direito à incorporação de gratificação aos proventos de aposentadoria integra o patrimônio jurídico do servidor, quando cumprido os requisitos para a aquisição deste direito durante a vigência da lei que o previa. 6. Posterior revogação da lei que instituía o benefício da incorporação não desconstitui a situação jurídica consolidada sob a égide da legislação revogada. 7. No caso dos autos, havendo contribuição social sobre gratificação incorporada e sobre vantagem prevista no Art. 6º da Lei nº 4.950-A/66, percebida a título de complementação salarial, estes valores devem ser considerados nos cálculos dos proventos de aposentadoria. 8. Segurança concedida. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2014.0001.004353-8 | Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 18/12/2014)

Nesta ordem de ideais, por encontrar-se desprovida de lastro fático e jurídico rejeito a questão prejudicial de mérito arguida. 

Superadas as preliminares, passo a analisar o mérito da controvérsia.

MÉRITO

Versam os autos sobre ação ordinária em que a parte autora pretende a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária no tocante ao recolhimento do ICMS incidente sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou de distribuição (TUSD).

Sobre o direito controvertido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsp nºs 1.692.030/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP (Tema 986), fixou a seguinte tese: 

“A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 

Assim, impende reconhecer que a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica engloba todos os valores referentes à produção da mercadoria, pois todos eles compõem o seu preço final.

Nesta ordem de ideias, considerando que o julgamento foi realizado sob a égide dos recursos repetitivos, a observância da tese exarada pela Corte Superior é de caráter obrigatório, conforme estabelece o art. 927, inciso III, do CPC, de modo que a solução dada pelo Colendo Sodalício deve ser aplicada a todos os processos semelhantes em trâmite nos tribunais da República, exatamente como no presente caso.

Destaco, outrossim, que após a definição do tema definitivo, o STJ modulou os efeitos da decisão considerando como marco temporal o julgamento do REsp nº 1.163.020/RS (27/03/2017), quando a orientação das turmas de Direito Público do STJ passou a ser desfavorável aos contribuintes. 

Desta forma, até o dia 27/03/2017 ficam mantidos os efeitos da tese favorável aos consumidores que tenham sido beneficiados por decisões que deferiram a antecipação de tutela, desde que elas ainda se encontrem vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo

Portanto, convém registrar que que a modulação não abrange os contribuintes: a) que não tenham ajuizado demanda judicial; b) que, embora tenham ajuizado demanda judicial, nela inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não se encontre mais vigente); c) o deferimento da tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionado à realização de depósito judicial; e com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido concedida após 27.03.2017.

Na espécie, a presente demanda foi ajuizada em 16/07/2018 e não houve qualquer manifestação do preclaro Desembargador que me antecedeu acerca do pedido de tutela de urgência. 

Logo, o caso dos autos não é atingido pelos efeitos da modulação.

Portanto, diante da tese firmada no julgamento do Tema n. 986 pelo c. STJ, que decidiu pela inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS nos casos de lançamento na fatura de energia como um encargo a ser pago pelo consumidor final e, considerando que o caso concreto não é atingido pelos efeitos da modulação, forçoso concluir que inexiste qualquer ato ilegal praticado pelas autoridades coatoras, tampouco se vislumbra a certeza e a liquidez do direito postulado. 

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, CONHEÇO do mandado de segurança e, em dissonância com o Ministério Público Superior, DENEGO a ordem, posto que não comprovado o direito líquido e certo do impetrante e a ilegalidade do ato impugnado, resolvido o mérito da demanda, a teor do artigo 487, I, do CPC.

Sem honorários, ante o enunciado das Súmulas 105 e 512 do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e artigo (art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Custas ex legis.

Oficie-se à autoridade coatora e à Procuradoria-Geral do Estado do Piauí, informando-a sobre o conteúdo decisório ora exarado, nos termos do disposto no art. 13 da Lei nº 12.016/09.

Com o trânsito em julgado e anotações devidas, arquivem-se com baixa definitiva.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), CONHECO do mandado de seguranca e, em dissonancia com o Ministerio Publico Superior, DENEGO a ordem, posto que nao comprovado o direito liquido e certo do impetrante e a ilegalidade do ato impugnado, resolvido o merito da demanda, a teor do artigo 487, I, do CPC. Sem honorarios, ante o enunciado das Sumulas 105 e 512 do Superior Tribunal de Justica e do Supremo Tribunal Federal e artigo (art. 25 da Lei n 12.016/09. Custas ex legis. Oficie-se a autoridade coatora e a Procuradoria-Geral do Estado do Piaui, informando-a sobre o conteudo decisorio ora exarado, nos termos do disposto no art. 13 da Lei n 12.016/09. Com o transito em julgado e anotacoes devidas, arquivem-se com baixa definitiva.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, HUGO DE SOUSA CARDOSO.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 28 de fevereiro de 2025.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA / PRESIDENTE