DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO DE FURTO QUALIFICADO PARA FURTO SIMPLES. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 

I. Caso em exame 

1. Apelação interposta contra sentença da Vara Criminal da Comarca de Barras-PI que o condenou pela prática de furto qualificado, com base no art. 155, § 4º, I do Código Penal. A pena-base foi fixada em 2 anos e 9 meses de reclusão, reduzida em razão da confissão, resultando em 2 anos de reclusão em regime inicial aberto e multa de 50 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos. 

2. O recurso pede a revisão da dosimetria para excluir a valoração negativa da culpabilidade, afastar a qualificadora de rompimento de obstáculo e revisar a pena pecuniária. 

II. Questão em discussão 

3. Há três questões em discussão: (i) saber se a valoração negativa da culpabilidade deve ser mantida; (ii) verificar se a qualificadora de rompimento de obstáculo pode ser aplicada na ausência de laudo pericial; e (iii) analisar a possibilidade de mudança na pena restritiva de direitos, relativa pena de prestação pecuniária. 

III. Razões de decidir 

4. A valoração negativa da culpabilidade foi mantida, uma vez que o réu se aproveitou do período noturno para cometer o crime, aumentando a gravidade do fato. 

5. O afastamento da qualificadora foi reconhecido, pois não houve justificativa adequada para a ausência do laudo pericial, conforme precedentes do STJ. Com a desclassificação para furto simples, a pena foi redimensionada para 1 ano, 4 meses e 15 dias de reclusão. 

6. A substituição da pena pecuniária por limitação de fim de semana foi acolhida, dada a falta de fundamentação adequada quanto à capacidade econômica do réu. 

IV. Dispositivo e tese 

7. Recurso parcialmente provido para afastar a qualificadora e desclassificar o crime para furto simples, redimensionando a pena. A pena de prestação pecuniária foi substituída por limitação de fim de semana.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por JOSÉ LASARO DOS SANTOS DA SILVA, contra a sentença condenatória proferida pelo(a) MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRAS-PI, nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Narra a DENÚNCIA que em Id. 21571314: 

“No dia 26 de setembro de 2020, por volta das 03h30min, na Clínica Núcleo Odonto, localizada na Avenida Dirceu Arcoverde, nº 2676, no Bairro Palestina, na cidade de Barras – PI, o denunciado José Lasaro dos Santos da Silva subtraiu, para si ou para outrem, durante o repouso noturno, com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa e mediante escalada, coisa alheia móvel pertencente a vítima Eduardo Aguiar Ramos. 

Segundos consta nos autos, no dia supramencionado, os policiais militares da cidade de Barras foram avisados, por volta 08h40min, sobre a prática do crime de furto que teria ocorrido na Clínica Núcleo Odonto. Em vista disso, os policiais se dirigiram até o local e lá foram informados da subtração de um notebook, uma televisão e um roteador. Ademais, os policiais ressaltaram que a câmera da recepção do local filmou, por volta das 03h30min, o momento em que o individuo arrombou duas portas da clínica e subtraiu os objetos, o que permitiu a sua identificação. 

Logo em seguida a identificação do autor do delito, os policiais iniciaram diligências na tentativa de encontrá-lo e o fizeram, tendo inclusive, segundo eles, confirmado a prática do crime em apreço e informado que os objetos estavam em sua residência. Diante disso, os policiais se dirigiram ao local e lá localizaram e efetuaram apreensão dos bens subtraídos. Por fim, insta destacar que a vítima afirmou que o acusado adentrou no local pulando o muro que guarnece o imóvel.”. 

A denúncia então aponta o denunciado como incurso no Art. 155, §4º, I e II do Código Penal.  

Na SENTENÇA (Id n. 21571578), o juiz a quo motivou suas decisões nos seguintes termos: 

“julgo o mérito da presente ação para CONDENAR JOSÉ LASARO DOS SANTOS DA SILVA, já qualificado, incurso no artigo 155, §4º, I, do Código Penal Brasileiro. 

(...) 

Assim, consideradas as circunstâncias acima analisadas individualmente, estabeleço como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime a pena-base de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão. 

Não vislumbro qualquer circunstância agravante, porém milita a favor do réu a atenuante da confissão (art. 65, III, d, do CP), razão pela qual reduzo a pena para 02 (dois) anos de reclusão, em atenção à Súmula 231 do STJ. 

Ausente causas de aumento ou diminuição. Assim, torno a PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONCRETA E DEFINITIVA DO CONDENADO EM 02 (dois) anos de reclusão. 

Com relação à pena pecuniária prevista, aplico-a em 50 (cinquenta) dias-multa, ficando o dia-multa estipulado em um trigésimo do salário-mínimo vigente, considerando-se a situação econômica do réu. 

Fixo como regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade o ABERTO (art. 59 c/c art. 33, §2º, “c”, ambos do Código Penal). 

Substituição da pena e suspensão condicional da pena Verifico que na situação em tela, torna-se cabível a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu preenche os requisitos alinhados no artigo 44, do Código Penal. 

Portanto, observado o disposto pelo artigo 44,§ 2º, 2ª parte e na forma dos artigos 45, § 1º e 46, todos do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, a de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, por se revelarem as mais adequadas ao caso, na busca da reintegração do sentenciado à comunidade e como forma de lhe promover a autoestima e compreensão do caráter ilícito de sua conduta, sendo àquela consistente em tarefas gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória, com carga horária de 01 (uma) hora por dia, pelo tempo correspondente à condenação em pena privativa de liberdade, ficando o sentenciado desde já advertido do possível conversão desta em pena privativa de liberdade em caso de descumprimento das condições impostas. 

Em relação à prestação pecuniária o pagamento deverá ser equivalente a 01 (um) salário mínimo vigentes à época do fato delituoso, a ser depositada em conta judicial a ser informada na audiência admonitória. 

Irresignado, o condenado interpôs a presente APELAÇÃO CRIMINAL (Id n. 21571583). Nas suas RAZÕES, a defesa técnica do recorrente traz as seguintes teses e pedidos: 

a) Revisão na dosimetria da pena, para neutralizar a circunstância judicial culpabilidade, devendo a pena-base se fixada no mínimo legal; 

b) Revisão na dosimetria da pena para desconsiderar a qualificadora do artigo 155, §4º, I do Código Penal; 

c) Que seja desconsiderada ou reduzida a pena de multa imposta; 

d) Que a pena pecuniária seja reduzida; 

Nas CONTRARRAZÕES (Id n. 21571585), o Ministério Público argumenta que a sentença a sentença deve ser mantida em todos os seus termos, por estar em total consonância com os preceitos legais 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (Id n. 22329126). Ao final, opina pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação. 

É o relatório. 

A RELATORA – DESEMBARGADORA MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS. 

ADMISSIBILIDADE 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).  

Portanto, deve ser conhecido o recurso. 

Da revisão dosimétrica 

Inicialmente, pretende a defesa técnica do apelante que se afaste a valoração negativa da culpabilidade, trazendo a pena – base para o mínimo legal. 

Entendo que assiste razão os argumentos da defesa. 

Passo a analisá-las, verifico que apenas a culpabilidade foi valorada negativamente na primeira fase de fixação da pena. 

Detalhadamente: 

1. Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características pessoais do agente e do crime. O magistrado destacou que: “a conduta do acusado demonstrou uma culpabilidade maior que a esperada para o tipo penal, tendo em vista que o réu adentrou ao estabelecimento comercial aproveitando-se do período noturno, horário de descanso das pessoas, quando a vigilância está reduzida, a fim de garantir o sucesso do seu intento criminoso 

Observe-se que é facultado algum grau de discricionariedade ao magistrado quando da valoração das circunstâncias judiciais, em especial quando se aponta fatos contidos nos autos para embasar eventuais valorações negativas.  

No caso em análise, observo que a conduta do acusado demonstrou uma culpabilidade maior que a esperada para o tipo penal, tendo em vista que o réu adentrou ao estabelecimento comercial (Clínica Núcleo Odonto) aproveitando-se do período noturno, com a incidência de menor movimentação, o quê, certamente, facilita o ingresso furtivo do apelante no ambiente em questão, permitindo maior sucesso ao seu intento criminoso. 

Neste tocante, friso que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmou no julgamento do Recurso Especial nº 1.888.756/SP, a respeito da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). Isso porque não há possibilidade de majoração da pena, no crime de furto qualificado, em razão de ele haver sido praticado durante o repouso noturno. Ocorre que é inegável que tal circunstância atrai uma maior gravidade concreta ao fato criminoso, logo, podendo ser considerada na primeira fase da dosimetria da pena, exatamente como procedeu o magistrado de primeiro grau ao analisar os fatos. 

O Ministério Público Superior apresenta entendimento que se coaduna com o nosso: 

“Na ação delitiva praticada durante o repouso noturno há maior possibilidade de êxito, em virtude da menor vigilância do bem, que se torna mais vulnerável à subtração, constituindo circunstância objetiva que deve incidir sempre que a subtração ocorrer durante o repouso noturno, sendo irrelevante se a subtração ocorreu em residência ou estabelecimento comercial, bem como se havia ou não pessoas efetivamente repousando no local. 

O entendimento da Terceira Seção do STJ firmado no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º do CP), em razão disso o repouso noturno foi considerado pelo Juiz para aumentar a pena, na primeira fase, quando considerou a culpabilidade do crime desfavorável.”. 

Assim, entendo que não há reforma a ser realizada na sentença, neste aspecto, tendo em vista que os critérios empregados foram idôneos e aptos a majorar a pena-base, portanto, mantenho o entendimento do magistrado de primeiro grau. 

Ainda, com vistas a revisar a dosimetria da pena, segue a defesa, argumentando que “não restou efetivamente demonstrado, por meio de prova pericial, a existência de violência a obstáculo que dificultasse a subtração dos objetos furtados” 

No caso em apreço, consoante as informações contidas na sentença, é incontroverso que não se procedeu ao exame pericial com o fito de atestar o rompimento de obstáculo. Ademais, o magistrado, na referida decisão, não apresentou justificativa para a não realização da perícia. 

O magistrado atestou que: “No caso dos autos, não foi realizado exame de corpo de delito sobre o portão supostamente arrombado pelo réu. Todavia, a prova oral formada nos autos afigura-se suficiente para a incidência da qualificadora, sobretudo quando o acusado assente que praticou o ilícito mediante rompimento de obstáculo”. 

Nesse ponto, destaco que o Tribunal de Justiça do Piauí editou a súmula 19:  

“ A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial, admitindo-se, entretanto, a prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do exame direto.” (grifo nosso) 

No caso, o magistrado primevo não justificou a impossibilidade de realização do laudo pericial e consignou que era incontroversa a qualificadora do rompimento de obstáculo diante da prova oral produzida. 

Nesse contexto, tendo a sentença utilizado apenas a prova oral sem, contudo, ter apresentado justificativa para a não realização de perícia, o afastamento da qualificadora presente no art. 155 § 4º, I é medida que se impõe. Corroborando tal entendimento, confiram-se os seguintes precedentes: 

AGRAVOS REGIMENTAIS EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. FURTO QUALIFICADO. [...] QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO. EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO. NÃO DECLINADAS RAZÕES PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 

[...] 

2. Ademais, também quanto ao afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo do crime de furto (art. 155, § 4º, I, do CP), a decisão agravada deve ser mantida, uma vez que, no caso, as instâncias ordinárias não lograram demonstrar alguma das possibilidades de substituição do laudo pericial: inexistência ou desaparecimento de vestígios ou circunstância que impossibilitou a confecção do laudo. 

3. Isso porque, de acordo com a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desapareceram; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo (AgRg no REsp n. 1.924.565/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/8/2021). 

4. Agravos regimentais veiculados nas Petições n. 93.433/2022 (fls. 1.952/1.957) e n. 99.916/2022 (fls. 1.960/1.973) improvidos. (AgRg no HC n. 711.800/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022, destaquei.) 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO APENAS COM BASE NA PROVA ORAL. FALTA DE JUSTIFICAÇÃO CONCRETA ACERCA DA NÃO REALIZAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. AFASTAMENTO. LAUDO JUNTADO AOS AUTOS A DESTEMPO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

1. A jurisprudência tem-se orientado no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando o delito não deixar vestígios, se  estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e a confissão não suprem a sua ausência. 

2. No presente feito, como constatado, houve a possibilidade de confecção do laudo pericial, tanto que tardiamente juntado aos autos, não sendo possível substituí-lo por outros meios de prova, como permite a jurisprudência desta Corte em casos excepcionais. 

3. Afigura-se ilegal a utilização, pelo Tribunal de Justiça, de laudo juntado aos autos de forma extemporânea, para fundamentar a manutenção da qualificadora. É que, quando da prolação da sentença, não havia laudo pericial acerca do arrombamento. O laudo, indispensável à demonstração da qualificadora, apenas foi juntado após a sentença, havendo, de fato, a produção extemporânea da prova. 

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.995.588/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 14/3/2022.) 

Destarte, acolho o argumento da defesa para afastar a incidência da qualificadora, presente no artigo 155 § 4º, I.  

Assim, procedo a revisão na dosimetria da pena para desclassificar para furto simples, mantendo a negativa a culpabilidade e fixo a pena em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. 

Do redimensionamento da pena de multa 

O delito imputado ao apelante fixa no seu preceito secundário tanto a pena privativa de liberdade como a pena de multa. Neste contexto, não pode o julgador discricionariamente afastar, excluir ou isentar a referida pena pecuniária, vez que não há previsão legal para tal benefício. 

A alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade da pena de multa, ou de seu redimensionamento, deve ser apreciada pelo juízo da execução e não pelo juízo do processo de conhecimento. 

Ademais, no caso, o valor do dia multa foram fixados em patamar mais que razoável, com base no salário-mínimo vigente à época dos fatos. 

Observe-se ainda que o mero fato do apelante ser assistido pela Defensoria Pública não constitui certificado incontestável da pobreza alegada, cabendo ao Juízo das Execuções Penais avaliar o mérito de tais pretensões. 

Da pena de prestação pecuniária 

Sobreleva notar que o réu é assistido pela Defensoria Pública, embora tal fato não indique certeza de pobreza, o valor de um salário-mínimo imposto, é inegavelmente quantia alta para um hipossuficiente. 

O magistrado a quo optou pela conversão da pena privativa de liberdade em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária sob os seguintes argumentos: 

" Verifico que na situação em tela, torna-se cabível a aplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu preenche os requisitos alinhados no artigo 44, do Código Penal. 

Portanto, observado o disposto pelo artigo 44,§ 2º, 2ª parte e na forma dos artigos 45, § 1º e 46, todos do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, a de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, por se revelarem as mais adequadas ao caso, na busca da reintegração do sentenciado à comunidade e como forma de lhe promover a autoestima e compreensão do caráter ilícito de sua conduta, sendo àquela consistente em tarefas gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória, com carga horária de 01 (uma) hora por dia, pelo tempo correspondente à condenação em pena privativa de liberdade, ficando o sentenciado desde já advertido do possível conversão desta em pena privativa de liberdade em caso de descumprimento das condições impostas. 

Em relação à prestação pecuniária o pagamento deverá ser equivalente a 01 (um) salário-mínimo vigentes à época do fato delituoso, a ser depositada em conta judicial a ser informada na audiência admonitória". 

Pelo transcrito é possível observar que em momento algum o julgador ponderou a situação financeira do réu, consignando apenas que as penas privativas de liberdade consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária seriam as mais adequadas ao caso. 

Com efeito, torna-se evidente a ausência de fundamentação adequada por parte do juiz no que tange à escolha da pena de prestação pecuniária, especialmente diante da existência de outras opções disponíveis, como a limitação de fim de semana (art. 43, VI, CP), que não exige uma avaliação objetiva da situação financeira do réu. 

Nesse contexto, afigura-se imperiosa a modificação da pena imposta. 

Portanto, no tópico da sentença referente à pena de prestação pecuniária entendo que não houve fundamentação razoável para sua imposição, devendo ser reformulada. Isso porque, em caso de sê-la mantida poderia surtir um efeito inverso ao pretendido quando da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, uma vez que, sendo pobre na forma da lei, o apelante teria que pagar 1 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos, situação que levaria, inevitavelmente ao descumprimento da pena de prestação pecuniária, o que provocaria o restabelecimento da pena privativa de liberdade. 

Assim, neste aspecto, estabeleço que a pena restritiva de direito consistente na prestação pecuniária seja substituída pela limitação de fim de semana (art. 43, VI, do CP). 

Não havendo mais teses defensivas a considerar, passo ao dispositivo. 

DISPOSITIVO 

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO interposto, para afastar a qualificadora presente no art. 155 § 4º, I, mas, mantendo a negativa a culpabilidade, momento em que fixo a pena em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Estabeleço ainda, que a pena restritiva de direito consistente na prestação pecuniária seja substituída pela limitação de fim de semana (art. 43, VI, do CP), em condições a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais, mantendo-se, outrossim, os demais tópicos da sentença. Em dissonância com o parecer ministerial superior, que entendeu pela manutenção da sentença em todos os seus termos. 

É como voto.