TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
APELAÇÃO CÍVEL (198) 0802074-63.2022.8.18.0028
ÓRGÃO: 6ª Câmara de Direito Público
ORIGEM: 2ª Vara da Comarca de Floriano
RELATORA: Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada)
APELANTE: Priscila de Sousa Nascimento
ADVOGADO: Dr. Babyngton Lima Costa (OAB/PI nº 20.486)
APELADO: Município de Floriano
ADVOGADOS: Vitor Tabatinga do Rego Lopes (OAB/PI nº 6.989) e outra
EMENTA
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFISSIONAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
Apelação Cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado por candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para o cargo de Técnico em Enfermagem do Município de Floriano. A apelante sustenta que a municipalidade realizou diversas contratações precárias para o mesmo cargo, configurando preterição e convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.
A questão em discussão consiste em determinar se a contratação temporária de profissionais para o mesmo cargo em que a apelante foi aprovada, fora do número de vagas previstas no edital, caracteriza preterição arbitrária e imotivada, conferindo-lhe direito subjetivo à nomeação.
A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada, nos termos da tese firmada pelo STF no RE 837311 (Tema 784 da Repercussão Geral).
A preterição ocorre quando há nomeação de candidatos com classificação inferior ou a criação de novas vagas sem justificativa para a não convocação dos aprovados no certame anterior.
A contratação temporária de profissionais para suprir necessidades transitórias da administração não se equipara à preterição de candidatos aprovados para cargos efetivos.
No caso concreto, a apelante não demonstrou, por meio de prova pré-constituída, a existência de cargo efetivo vago ou a convocação de candidatos em posição inferior à sua, razão pela qual não há direito líquido e certo à nomeação.
A administração pública possui discricionariedade para decidir sobre a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, observadas as normas constitucionais e os princípios da conveniência e oportunidade.
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; Lei nº 12.016/2009, art. 25.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311 (Tema 784 da Repercussão Geral); STJ, RMS 61.771/PR; STJ, AgInt no RMS 35.542/MG; STJ, RMS 62.484/MG.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a)."
SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 14/02/2025 a 21/02/2025.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por PRISCILA DE SOUSA NASCIMENTO contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Floriano, em face do MUNICÍPIO DE FLORIANO.
Na origem, trata-se de mandado de segurança no qual requer a impetrante a nomeação para o cargo de Técnico em Enfermagem do município. Sustenta que, embora classificada fora do número de vagas previstas no edital do concurso público, detêm o direito à nomeação, considerando que a municipalidade tem realizado diversas contratações para o mesmo cargo, de forma precária.
Em razões recursais a apelante arguiu que ocorreu preterição da ordem classificatória do certame, o que convolou a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, em decorrência da contratação de profissionais para desempenhar as mesmas funções que o cargo público para o qual está classificada.
Por fim, requer a apreciação do recurso para que seja reformada a decisão do juízo sentenciante, a fim de que possa assumir e tomar posse no cargo de técnico em enfermagem.
Instado a se manifestar, o Município de Floriano argumenta que a decisão vergastada está consoante a legislação e o entendimento jurisprudencial.
O Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação, a fim de que seja mantida a sentença.
VOTO
I – ADMISSIBILIDADE
Atendidos os pressupostos de admissibilidade necessários, conheço da presente Apelação Cível.
II – MÉRITO
No caso em espeque, cinge-se a controvérsia acerca da existência direito subjetivo da apelante à nomeação no cargo de Técnica em Enfermagem do Município de Floriano.
Consoante entendimento majoritário dos tribunais superiores, a aprovação em concurso público fora do número de vagas ofertadas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, ausente, a princípio, direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado nestas condições.
Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir o RE 837311 – Tema 784 da Repercussão Geral, fixou parâmetros quanto a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público, nos seguintes termos:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Do entendimento adotado pela Suprema Corte decorre que, em regra, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, e substituir o juízo de conveniência e oportunidade administrativo quanto à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, ressalvadas as hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
A sentença recorrida foi proferida em consonância com esse entendimento, posto que, a partir do acervo probatório constante dos autos, não restou configurada a existência de preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada, por meio de prova pré-constituída, tendo em vista que não foi demonstrado a existência de cargo efetivo vago, apenas a contratação precária de técnicos em enfermagem, situação que não está adequada ao rol de situações excepcionais descritos pelo Supremo Tribunal Federal.
Não obstante, a contratação de funcionários é atividade discricionária da administração pública, cabendo a municipalidade gerir seus recursos e aplicá-lo seguindo os ditames legais. No caso em tela, não há ilegalidade na contratação e nem ocorre preterição, pois não se comprovou a nomeação de outros candidatos classificados no concurso público, em colocação posterior a apelante, em detrimento desta.
Nestes termos, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. 2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido.
(RMS nº 61.771/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, primeira turma, julgado em 18/08/2020, DJe de 02/09/2020)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, POR PROMOÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pelo ora recorrente, no qual relata, em síntese, que concorreu a uma das 11 (onze) vagas disponíveis no concurso público promovido pelo TJMG - Edital 01/2005 - para o cargo de Oficial de Apoio Judicial, classe D, na Comarca de Santos Dumont/MG, tendo sido classificado em 18º lugar. Afirma, ainda, que foram chamados, até o momento da interposição do presente recurso, 16 candidatos classificados. Acrescenta que o edital previa o provimento de vagas que surgissem após a sua publicação e durante o período de validade do concurso. Reporta que, antes do encerramento desse último prazo, dois novos cargos ficaram vagos na aludida Comarca, de modo que possui direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo no qual foi aprovado. Por fim, requer o provimento do recurso, concedendo-se, consequentemente, a ordem pleiteada. III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital do certame (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. IV. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). V. No caso, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a preterição do direito do impetrante de ser nomeado, pelo surgimento de novas vagas, alcançando a sua classificação. Ausente, portanto, o alegado direito líquido e certo. VI. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS: 35542 MG 2011/0212132-5, Data de Julgamento: 13/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2022)
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.
1. (…)
2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.
3. (…) Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal – nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva –, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25/8/2017).
4. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.
5. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.
(STJ, RMS 62.484/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/05/2020.)
Diante do exposto, torna-se evidente que a candidata classificada em concurso público, fora das vagas previstas no edital, não possui direito líquido e certo à nomeação, cabendo a administração pública, diante do princípio da oportunidade e conveniência e seguindo os ditames legais, escolher se nomeará ou não a candidata.
III – DISPOSITIVO
Em virtude do exposto, conheço do apelo para NEGAR-LHE PROVIMENTO.
Sem honorários advocatícios, pois incabíveis na espécie, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada – 2º Grau)
Relatora
Teresina, 07/03/2025
0802074-63.2022.8.18.0028
Órgão JulgadorDesembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES
Órgão Julgador Colegiado6ª Câmara de Direito Público
Relator(a)VALDENIA MOURA MARQUES DE SA
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalClassificação e/ou Preterição
AutorPRISCILA DE SOUSA NASCIMENTO
RéuMUNICIPIO DE FLORIANO
Publicação07/03/2025