Ementa: Direito Administrativo. Apelação Cível. Servidor Público. Contratação sem Concurso Público. Nulidade. FGTS Devido. Recurso desprovido. I. CASO EM EXAME 1. Servidora municipal contratada sem concurso público entre 2011 e 2016 no Município de Fronteiras-PI, exercendo função de atendente no posto de saúde. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber a possibilidade de pagamento de FGTS em contratação administrativa nula mesmo sem vínculo estatutário formal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A contratação sem concurso público configura manifesta violação ao princípio constitucional da obrigatoriedade de concurso público para ingresso no serviço público, previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. 4. Embora a nulidade do vínculo seja evidente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que tal irregularidade não descaracteriza o direito do trabalhador aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), garantindo-lhe o recebimento como forma de evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública. 5. Eventuais limitações orçamentárias previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal não podem servir como óbice ao reconhecimento de direitos básicos do servidor, especialmente quando se trata de contraprestação por serviços efetivamente prestados, mantendo-se o equilíbrio entre o princípio da legalidade administrativa e a justa remuneração do trabalhador. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso desprovido. Teses de julgamento: "1. A contratação sem concurso público gera nulidade do vínculo, mas não afasta o direito aos depósitos do FGTS e saldo de salário. 2. Verbas remuneratórias não podem ser obstadas por limitações orçamentárias". _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; Lei 8.036/1990, art. 19-A. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596478, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 13/06/2012; STF, RE 765320 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 15/09/2016. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801868-77.2022.8.18.0051 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 25/02/2025 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801868-77.2022.8.18.0051

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: Vara Única da Comarca de Fronteiras

Recorrente: MUNICÍPIO DE FRONTEIRAS-PI

Procuradoria Geral do Município de Fronteiras

Recorrido: JOSILENE MARIA DE ALENCAR

Advogado: Antônio Filho de Oliveira (OAB/PI nº 11.956)

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

Ementa: Direito Administrativo. Apelação Cível. Servidor Público. Contratação sem Concurso Público. Nulidade. FGTS Devido. Recurso desprovido.

I. CASO EM EXAME 

1. Servidora municipal contratada sem concurso público entre 2011 e 2016 no Município de Fronteiras-PI, exercendo função de atendente no posto de saúde.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

2. A questão em discussão consiste em saber a possibilidade de pagamento de FGTS em contratação administrativa nula mesmo sem vínculo estatutário formal.

III. RAZÕES DE DECIDIR 

3. A contratação sem concurso público configura manifesta violação ao princípio constitucional da obrigatoriedade de concurso público para ingresso no serviço público, previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. 

4. Embora a nulidade do vínculo seja evidente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que tal irregularidade não descaracteriza o direito do trabalhador aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), garantindo-lhe o recebimento como forma de evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública. 

5. Eventuais limitações orçamentárias previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal não podem servir como óbice ao reconhecimento de direitos básicos do servidor, especialmente quando se trata de contraprestação por serviços efetivamente prestados, mantendo-se o equilíbrio entre o princípio da legalidade administrativa e a justa remuneração do trabalhador.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Teses de julgamento: "1. A contratação sem concurso público gera nulidade do vínculo, mas não afasta o direito aos depósitos do FGTS e saldo de salário. 2. Verbas remuneratórias não podem ser obstadas por limitações orçamentárias".

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IX; Lei 8.036/1990, art. 19-A.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596478, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 13/06/2012; STF, RE 765320 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 15/09/2016.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível (Id. 20632747) interposta pelo MUNICÍPIO DE FRONTEIRAS-PI contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Fronteiras-PI (Id. 20632746), que julgou procedente a ação movida pela servidora municipal JOSILENE MARIA DE ALENCAR, condenando o ente público ao pagamento de valores correspondentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) no percentual de 8% da remuneração mensal durante o período laborado pela parte demandante, rejeitando, contudo, a incidência da multa de 40% sobre os depósitos fundiários. 

A sentença condenou ao pagamento de honorários advocatícios, cujo montante deverá ser fixado em percentual aplicado após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 3º e § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Inconformado, o MUNICÍPIO DE FRONTEIRAS interpôs recurso de apelação (Id. 20632747), sustentando que a contratação da servidora sem concurso público é nula de pleno direito, conforme o art. 37, II e §2º, da CF/88, razão pela qual não pode gerar efeitos trabalhistas típicos, como a obrigatoriedade do depósito de FGTS.

Afirma que o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência consolidada no sentido de que contratos administrativos nulos não geram direito a verbas rescisórias, exceto pelo pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados, de forma a evitar enriquecimento sem causa do ente público. Aduz que o Estatuto dos Servidores Municipais de Fronteiras não prevê FGTS como direito do servidor público municipal, reforçando a impossibilidade de tal condenação.

Requer a reforma da sentença, com o reconhecimento da improcedência da ação e condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Apesar de intimada, a parte Apelada não apresentou contrarrazões (Id. 20632750).

O recurso foi recebido em duplo efeito (Id. 20651680).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, uma vez que entendeu inexistir interesse público que justificasse a sua intervenção (Id. 21143973). 

Este o relatório.

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Não há preliminar a ser analisada.

III. MÉRITO

Da análise da petição inicial, corroborada com os documentos nela colacionados, infere-se que a demandante foi admitida em 25/08/2011, exercendo a função de atendente, lotada no posto de saúde da localidade Tanque no MUNICÍPIO DE FRONTEIRAS, sem vínculo estatutário formal, assim permanecendo até 31/12/2016.

O art. 37, inciso IX da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária ou de excepcional interesse público”.

De logo, observa-se que as funções exercidas pela parte autora junto ao órgão empregador em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária, de modo que não há que cogitar a caracterização da relação como trabalho temporário.

Não se trata de nomeação para o exercício de função de confiança, porque esta, como dispõe o art. 37, V, da CF/1988, é exercida exclusivamente por servidor de cargo efetivo; tampouco de cargo em comissão, uma vez que se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Assim, há violação ao princípio do concurso público, regra consagrada constitucionalmente no inciso II do mesmo dispositivo, como se lê a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nestes termos, o citado dispositivo constitucional determina que a investidura nos cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, excepcionando-se tão somente os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e os contratos por tempo determinado, situações que, como dito, não se amoldam ao caso em apreço, por não comprovadas pelo ente público.

Como consequência, reconhecida a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS à parte requerente. Esse entendimento está consolidado pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática de julgamento de repercussão geral (art. 543-B do CPC/73 e art. 1.036 do CPC/2015), segundo a qual a nulidade do contrato não gera direito a verbas rescisórias, sendo devidas apenas a contraprestação pactuada e a liberação do saldo do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990, conforme se segue:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )

Desse modo, não tendo sido documentalmente refutada, pelo ente público, a contratação ilegítima, entende-se por devidos, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Ademais, alegações de que o pagamento das verbas remuneratórias viola a Lei de Responsabilidade Fiscal não afastam o direito do servidor público ao recebimento dos vencimentos previstos em lei. Confira-se precedente deste Tribunal:

PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – SERVIDOR – VERBAS SALARIAIS ATRASADAS – PROVA DO ADIMPLEMENTO – ÔNUS DO ENTE PÚBLICO – PRECEDENTES DO STJ – AUSÊNCIA DE DESPESAS EMPENHADAS OU INSCRIÇÃO NOS “RESTOS A PAGAR” - ALEGAÇÃO QUE NÃO LEVA A PRESUMIR O PAGAMENTO E QUE NÃO REPRESENTA ÓBICE AO RECEBIMENTO DO CRÉDITO - RECURSO NÃO PROVIDO. 

1. Nas ações de cobrança ajuizadas por servidor em desfavor de ente público, com o escopo de ver adimplidas verbas salariais atrasadas, o ônus da prova recai sobre este e, não, sobre àquele. Precedentes do STJ. 

2. A alegação de ausência de despesas empenhadas ou de inscrição “nos restos a pagar” da edilidade, quanto à folha de pagamento dos servidores municipais, não leva a presumir que as respectivas verbas salariais foram devidamente adimplidas, assim como não representa óbice ao recebimento do crédito reclamado na lide. 

3. Sentença mantida à unanimidade.

(TJPI, Apelação Cível nº 2018.0001.001739-9, Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, 4ª Câmara de Direito Público, julgado em 20/03/2019).

É importante ressaltar que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça afirma que os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal para as despesas com pessoal do ente público não podem ser usados como justificativa para negar aos servidores públicos o recebimento de vantagens previstas por lei. Além disso, essas restrições não se aplicam quando as despesas decorrem de decisões judiciais. Vide:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. DIREITO RECONHECIDO. RECUSA DE PAGAMENTO. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. MOTIVAÇÃO IMPRÓPRIA. ATO ILEGAL E ABUSIVO. I - Esta Corte Superior, ao apreciar hipóteses análogas a que se põe em julgamento, já firmou orientação no sentido de que o servidor público do Estado de Rondônia investido em cargo em comissão ou função gratificada por período superior a 5 (cinco) anos incorporava aos seus vencimentos – a título de vantagem pessoal, à razão de 1/5 (um quinto) por ano subsequente de exercício – a diferença entre o vencimento básico do cargo efetivo e a remuneração do cargo comissionado, sendo que a vantagem seria devida a partir da dispensa da função, conforme inteligência do art. 100 da Lei Complementar Estadual 68/92, revogado pela Lei Complementar Estadual 221/99 (RMS 21.570/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22.10.2007). 

II - A jurisprudência sedimentada deste Superior Tribunal de Justiça proclama que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como o recebimento de vantagens asseguradas por lei, tampouco essas restrições incidem quando as despesas decorram de decisões judiciais (art. 19, § 1.º, IV, da LC 101/2000). 

III - Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no RMS 30.440/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015)

O pagamento das verbas remuneratórias devidas aos servidores não constitui crime ou ato de improbidade, pelo contrário, a falta de pagamento configuraria enriquecimento ilícito por parte da Administração. 

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação Cível, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença proferida pelos seus próprios fundamentos.

Ausência de parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 25/02/2025