DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA MAJORADA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Apelação cível interposta pelo Estado do Piauí contra sentença que reconheceu o direito das autoras ao recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica pela alíquota geral prevista na legislação estadual, determinando ainda a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a fixação de alíquota majorada para o fornecimento de energia elétrica viola o princípio da seletividade do ICMS; e (ii) verificar se a restituição dos valores pagos indevidamente deve ser integral ou limitada à parcela pertencente ao Estado. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral), firmou entendimento de que a fixação de alíquotas superiores à geral para operações com energia elétrica e serviços de telecomunicações viola o princípio da seletividade. 4. A legislação estadual, ao fixar alíquota de 25% para energia elétrica, equiparou-a a produtos supérfluos, afrontando o critério constitucional da essencialidade. 5. A restituição dos valores pagos a maior deve ser integral, uma vez que a inconstitucionalidade da alíquota atinge todo o montante recolhido indevidamente, independentemente da destinação posterior da arrecadação. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso desprovido. Sentença mantida. Tese de julgamento: "1. A fixação de alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica viola o princípio da seletividade previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. 2. O contribuinte tem direito à restituição integral dos valores pagos a maior, sem limitação à parcela pertencente ao Estado" (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0028691-92.2015.8.18.0140 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 26/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0028691-92.2015.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI, EQUATORIAL PIAUI DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

Advogado(s) do reclamante: KALLY DA COSTA DUARTE, SEBASTIAO RODRIGUES BARBOSA JUNIOR REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO SEBASTIAO RODRIGUES BARBOSA JUNIOR, JORGE HENRIQUE FURTADO BALUZ, EDUARDO PORANGABA TEIXEIRA, LARISSA MARGARIDA LIMA MATOS REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LARISSA MARGARIDA LIMA MATOS

APELADO: DANSUL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA, M. D. S. REPRESENTACAO COMERCIAL LTDA

Advogado(s) do reclamado: MANUEL LUIS DA ROCHA NETO

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA MAJORADA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Piauí contra sentença que reconheceu o direito das autoras ao recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica pela alíquota geral prevista na legislação estadual, determinando ainda a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros.

II. Questão em discussão 

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a fixação de alíquota majorada para o fornecimento de energia elétrica viola o princípio da seletividade do ICMS; e (ii) verificar se a restituição dos valores pagos indevidamente deve ser integral ou limitada à parcela pertencente ao Estado.

III. Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral), firmou entendimento de que a fixação de alíquotas superiores à geral para operações com energia elétrica e serviços de telecomunicações viola o princípio da seletividade. 4. A legislação estadual, ao fixar alíquota de 25% para energia elétrica, equiparou-a a produtos supérfluos, afrontando o critério constitucional da essencialidade. 5. A restituição dos valores pagos a maior deve ser integral, uma vez que a inconstitucionalidade da alíquota atinge todo o montante recolhido indevidamente, independentemente da destinação posterior da arrecadação.

IV. Dispositivo e tese 

6. Recurso desprovido. Sentença mantida. 

Tese de julgamento: "1. A fixação de alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica viola o princípio da seletividade previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. 2. O contribuinte tem direito à restituição integral dos valores pagos a maior, sem limitação à parcela pertencente ao Estado"

 

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), CONHECO do recurso para, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se intacta a sentenca. RECONHECO ainda a ilegitimidade passiva da EQUATORIAL PIAUI DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, conforme decisao proferida pelo magistrado sentenciante e que nao foi objeto de impugnacao por nenhuma das partes, ao passo que DETERMINO que a COOJUDPLE promova as devidas retificacoes junto a Sistema PJe, excluindo a retromencionada concessionaria de energia do feito. MAJORO a condenacao dos honorarios advocaticios, em sede recursal, no percentual de 5% (cinco por cento), nos termos do artigo 85, 11, do Codigo de Processo Civil. Sem parecer ministerial.

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos da Ação Declaratória com Repetição de Indébito Tributário movida por DANSUL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA e M. D. S. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA.

As autoras pleiteiam a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica para 17%, sob a alegação de violação ao princípio da seletividade em função da essencialidade, conforme o artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Ademais, requerem a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.

A sentença recorrida julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito das autoras ao recolhimento do ICMS conforme a alíquota genérica prevista na legislação estadual, bem como à restituição dos valores pagos a maior, corrigidos monetariamente pela Unidade Fiscal de Referência do Estado do Piauí - UFR-PI e acrescidos de juros de 1% ao mês. (ID. 20499688)

Irresignado, o ESTADO DO PIAUÍ interpôs recurso de apelação (ID n. 20499691), sustentando: (i) Ausência de prova da violação ao princípio da seletividade, defendendo que a simples análise da legislação estadual não demonstra a incompatibilidade da norma com a Constituição, sendo necessária uma análise comparativa das incidências e alíquotas aplicáveis; (ii) inobservância do ônus da prova,  argumentando que as autoras não comprovaram de forma inequívoca que a alíquota aplicada contraria o princípio da seletividade; e, (iii) redução proporcional da condenação, requerendo que, em caso de manutenção da sentença, seja excluída a parcela do ICMS destinada aos municípios (25%), uma vez que pertence aos entes municipais e não pode ser objeto de restituição exclusiva pelo Estado.

Intimada a apresentar contrarrazões ao recurso, as apeladas não se manifestaram no prazo devido, conforme certidão ID. 20499693.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior opinou pela ausência de interesse que justifique sua intervenção, deixando de enfrentar o mérito do recurso (ID n. 21146648).

É o relatório.

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE

Avaliados os pressupostos processuais subjetivos e objetivos da pretensão deduzida, tenho-os como regularmente constituídos, bem como os atinentes à constituição regular do feito até aqui, conhecendo do recurso em termos de propriedade e tempestividade.

Ab initio, antes de adentrar no mérito do apelo recursal, impõe reconhecer a ilegitimidade passiva da EQUATORIAL PIAUÍ DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, conforme decisão proferida pelo magistrado sentenciante e que não foi objeto de impugnação por nenhuma das partes.

Dito isso, determino que a COOJUDPLE promova as devidas retificações junto a Sistema PJe, excluindo a retromencionada concessionária de energia do feito.

MÉRITO RECURSAL

O cerne da controvérsia reside na compatibilidade da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica estabelecida pelo Estado do Piauí com o princípio da seletividade tributária previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal.

O princípio da seletividade determina que o ICMS deve ser graduado conforme a essencialidade do bem ou serviço tributado. A energia elétrica é bem essencial, de modo que sua tributação deve ser reduzida em relação a bens supérfluos. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745 de repercussão geral), consolidou o entendimento de que a fixação de alíquota majorada para a energia elétrica ofende o princípio da seletividade e a capacidade contributiva do consumidor.

Ao estabelecer uma alíquota de 25% para a energia elétrica, o Estado do Piauí não observou a necessária gradação exigida pelo princípio da seletividade. Tal política tributária equipara a energia elétrica a produtos de luxo, o que não se coaduna com sua essencialidade para a população e o setor produtivo. Assim, correta a sentença ao determinar a aplicação da alíquota geral de 17%, que é compatível com a essencialidade do bem.

Em suas razões recursais, a Procuradoria-Geral do Estado sustenta que não houve demonstração empírica da transgressão ao princípio da seletividade, alegando que a incompatibilidade da norma estadual com a Constituição exigiria prova pericial para análise comparativa entre as diversas alíquotas previstas na legislação piauiense. 

Pois bem. Esse argumento, contudo, não se sustenta, pois a essencialidade da energia elétrica já foi amplamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente no julgamento do Tema 745 da Repercussão Geral, no qual se firmou o entendimento de que a adoção da seletividade no ICMS impõe a tributação de bens e serviços essenciais com alíquota menor ou, ao menos, igual à geral. A própria sentença recorrida evidencia que a legislação estadual, ao fixar a alíquota de 27% para energia elétrica, equiparou-a a produtos notoriamente supérfluos, como bebidas alcoólicas e joias, o que configura uma afronta ao princípio da seletividade e à jurisprudência do STF.

Importante frisar que o Tema 745 da Repercussão Geral fixou a seguinte tese:

“Adotada pelo Estado a técnica da seletividade em relação ao ICMS, é inconstitucional a fixação de alíquotas sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, por violação ao princípio da seletividade em razão da essencialidade.”

Esse entendimento foi firmado no julgamento do RE 714.139/SC, no qual o STF reconheceu a inconstitucionalidade da imposição de alíquotas superiores às genéricas para esses serviços essenciais. O relator, Ministro Marco Aurélio, destacou que a seletividade do ICMS não é facultativa, devendo respeitar o critério da essencialidade, sob pena de ferir o sistema constitucional tributário.

Como repercussão jurídica dessa decisão, os Estados que aplicam alíquotas majoradas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, superiores à alíquota geral, devem adequar sua legislação, sob risco de declarações de inconstitucionalidade e necessidade de devolução de valores cobrados indevidamente, sendo exatamente o que ocorreu no caso em questão e assertivamente definido em sentença recorrida.

Além disso, a sentença vergastada de forma acertada refutou o argumento de ausência de provas, destacando que as faturas de energia elétrica acostadas aos autos e a análise da legislação estadual foram suficientes para demonstrar o direito das autoras. Ademais, o próprio Estado do Piauí não requereu a produção de prova técnica, o que reforça o entendimento que o feito pode ser resolvido com base em matéria de direito, conforme já pacificado pelo STF.

Colaciono precedentes desta Corte de Justiça, em consonância com o decidido pelo juízo primevo:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DE ALÍQUOTA MENOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.(...). 2. Nos presentes autos, a pessoa jurídica apelada busca ver minorada a alíquota de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, operações de fornecimento de energia elétrica e serviço de comunicação aplicando-se a alíquota de 17% (dezessete por cento), em razão do princípio da seletividade em função da essencialidade. 3. Pela análise dos autos, resta evidente a essencialidade dos serviços desenvolvidos pela parte apelada, sendo clara a afronta ao princípio da seletividade pelo ente público apelante, ao pleitear e estipular alíquota do ICMS no patamar de 25% 4. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJ-PI - Apelação Cível: 0000048-90.2016.8.18.0140, Relator: José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 25/11/2022, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELEFONIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA NO CASO CONCRETO.RECURSO DESPROVIDO. 1- A matriz de uma sociedade empresarial tem legitimidade para postular em nome de toda a personalidade jurídica, incluindo também as filiais. 2- O Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 2010.0001.005102-5, firmou entendimento de que o Estado do Piauí desrespeitou o Princípio da Seletividade na cobrança do ICMS sobre o consumo de Energia Elétrica e Serviços de Telecomunicação, visto que estabeleceu para produtos e serviços notoriamente essenciais, como energia elétrica e telefonia, a mesma alíquota prevista para outros reconhecidamente supérfluos, como bebidas e cigarros, incidindo em evidente inconstitucionalidade. 3- Resta incontroversa a essencialidade da energia elétrica, vez que "ausência [de energia elétrica] afeta a dignidade da pessoa humana" (TJPI. Agravo de Instrumento. Nº 2011.0001.006963-0. Relator: Dês. Francisco Antônio Paes Landim Filho. 3a Câmara Especializada Cível. Data de Julgamento: 13/11/2013), fato este que dispensa comprovação ou comparação. 4- Recurso desprovido.  (TJ-PI - Apelação Cível: 0802575-11.2018.8.18.0140, Relator: Joaquim Dias De Santana Filho, Data de Julgamento: 31/03/2023, 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

.Além disso, o argumento do Estado sobre a necessidade de controle concentrado de constitucionalidade não se sustenta, pois o controle difuso é perfeitamente cabível quando a inconstitucionalidade de determinada norma tributária é arguida em casos concretos, sendo o Poder Judiciário competente para afastar a aplicação da norma inconstitucional a um contribuinte específico.

Outro ponto relevante a ser analisado é a possibilidade de restituição dos valores pagos a maior. Nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional (CTN), tem direito à repetição de indébito aquele que tenha efetuado pagamento indevido ou a maior de tributo. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui jurisprudência consolidada no sentido de que, para pleitos de restituição de tributos indiretos, como o ICMS, basta que o contribuinte demonstre que não repassou o ônus ao consumidor final, conforme tese firmada no Tema 69 da repercussão geral do STF (RE 574.706/PR).

Seguindo na análise das razões recursais, tem-se o argumento do Estado que trata da limitação da repetição de indébito, sob a justificativa de que 25% do ICMS arrecadado pertence aos Municípios, nos termos do artigo 158, IV, da Constituição Federal. Embora o Estado alegue que a devolução integral dos valores implicaria enriquecimento ilícito das autoras, esse entendimento não se sustenta, pois a inconstitucionalidade da alíquota majorada recai sobre a integralidade do tributo cobrado indevidamente, independentemente da destinação posterior dos recursos. A tese do Ente Público não encontra respaldo na jurisprudência, uma vez que a repartição do ICMS entre Estado e Municípios é um efeito posterior à arrecadação, e não um elemento determinante da ilegalidade ou não da cobrança indevida.

Diante disso, a sentença recorrida demonstrou alinhamento com o entendimento do STF e deve ser mantida. A alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações no Piauí viola o princípio da seletividade, conforme reconhecido na ADI 7.127 e no RE 714.139, e a restituição dos valores pagos indevidamente deve ocorrer na integralidade, sem a limitação proposta pelo Estado.

Sendo assim, diante desses fundamentos, entendo que devem permanecer incólumes os fundamentos da sentença, impondo-se sua confirmação por este Tribunal.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se intacta a sentença.

RECONHEÇO ainda a ilegitimidade passiva da EQUATORIAL PIAUÍ DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, conforme decisão proferida pelo magistrado sentenciante e que não foi objeto de impugnação por nenhuma das partes, ao passo que DETERMINO que a COOJUDPLE promova as devidas retificações junto a Sistema PJe, excluindo a retromencionada concessionária de energia do feito.

MAJORO a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 5% (cinco por cento), nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Sem parecer ministerial.

 

 

DECISÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), CONHECO do recurso para, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se intacta a sentenca. RECONHECO ainda a ilegitimidade passiva da EQUATORIAL PIAUI DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, conforme decisao proferida pelo magistrado sentenciante e que nao foi objeto de impugnacao por nenhuma das partes, ao passo que DETERMINO que a COOJUDPLE promova as devidas retificacoes junto a Sistema PJe, excluindo a retromencionada concessionaria de energia do feito. MAJORO a condenacao dos honorarios advocaticios, em sede recursal, no percentual de 5% (cinco por cento), nos termos do artigo 85, 11, do Codigo de Processo Civil. Sem parecer ministerial.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, HUGO DE SOUSA CARDOSO.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 24 de fevereiro de 2025.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA / PRESIDENTE