EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXCLUÍDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DOS ANTECEDENTES, DA CONDUTA SOCIAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS. REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA PARA 06 (SEIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 74 (SETENTA E QUATRO) DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por José Roberto Ferreira da Silva contra a sentença condenatória que lhe impôs a pena de 12 (doze) anos de reclusão e 401 (quatrocentos e um) dias-multa pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal). O crime consistiu na subtração de uma motocicleta mediante uso de arma de fogo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) a exclusão da valoração negativa de circunstâncias judiciais na fixação da pena-base; (ii) a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; (iii) a exclusão da pena de multa; e (iv) a isenção do pagamento das custas processuais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada, pois a utilização do bem roubado e a fuga após o delito não justificam a exasperação da pena-base. 4. A valoração negativa dos antecedentes deve ser excluída, pois não há comprovação do trânsito em julgado nos processos mencionados na sentença, em respeito à Súmula nº 444 do STJ. 5. A conduta social do réu não pode ser considerada negativa sem a prova concreta de envolvimento em facção criminosa. 6. As circunstâncias do crime não justificam o aumento da pena pelo fato de ter sido cometido durante o dia, conforme precedentes do STJ. 7. As consequências do crime justificam a exasperação da pena-base, pois a subtração da motocicleta causou prejuízo substancial à vítima. 8. A confissão espontânea deve ser compensada com a reincidência, conforme entendimento do STJ no Tema Repetitivo nº 585. 9. A pena de multa deve ser mantida, pois não há previsão legal para sua exclusão por hipossuficiência financeira. 10. As custas processuais devem ser cobradas, mas a sua exigibilidade pode ser suspensa por cinco anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e as circunstâncias do crime não podem ser valoradas negativamente sem fundamentação concreta. 2. A confissão espontânea pode ser integralmente compensada com a reincidência, salvo em casos de multirreincidência. 3. A pena de multa integra a sanção penal e não pode ser excluída com fundamento na hipossuficiência do réu. 4. A condenação ao pagamento das custas processuais não implica cobrança imediata, sendo possível a suspensão de sua exigibilidade por cinco anos. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 157, § 2º-A, I; CPC, art. 98, § 3º; Súmula 444 do STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.341.370/MT, Tema Repetitivo nº 585; STJ, AgRg no HC 577.396/RJ; STJ, AgRg no REsp 1.990.425/MG. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000134-50.2017.8.18.0100 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/02/2025 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000134-50.2017.8.18.0100

Órgão Julgador: 1ª Câmara Especializada Criminal

Origem: Vara Única da Comarca de Manoel Emídio

Apelante: JOSÉ ROBERTO FERREIRA DA SILVA

Defensor Público: Francisco Cardoso Jales

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXCLUÍDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DOS ANTECEDENTES, DA CONDUTA SOCIAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS. REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA PARA 06 (SEIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 74 (SETENTA E QUATRO) DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por José Roberto Ferreira da Silva contra a sentença condenatória que lhe impôs a pena de 12 (doze) anos de reclusão e 401 (quatrocentos e um) dias-multa pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal). O crime consistiu na subtração de uma motocicleta mediante uso de arma de fogo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) a exclusão da valoração negativa de circunstâncias judiciais na fixação da pena-base; (ii) a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; (iii) a exclusão da pena de multa; e (iv) a isenção do pagamento das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada, pois a utilização do bem roubado e a fuga após o delito não justificam a exasperação da pena-base.

4. A valoração negativa dos antecedentes deve ser excluída, pois não há comprovação do trânsito em julgado nos processos mencionados na sentença, em respeito à Súmula nº 444 do STJ.

5. A conduta social do réu não pode ser considerada negativa sem a prova concreta de envolvimento em facção criminosa.

6. As circunstâncias do crime não justificam o aumento da pena pelo fato de ter sido cometido durante o dia, conforme precedentes do STJ.

7. As consequências do crime justificam a exasperação da pena-base, pois a subtração da motocicleta causou prejuízo substancial à vítima.

8. A confissão espontânea deve ser compensada com a reincidência, conforme entendimento do STJ no Tema Repetitivo nº 585.

9. A pena de multa deve ser mantida, pois não há previsão legal para sua exclusão por hipossuficiência financeira.

10. As custas processuais devem ser cobradas, mas a sua exigibilidade pode ser suspensa por cinco anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e as circunstâncias do crime não podem ser valoradas negativamente sem fundamentação concreta. 2. A confissão espontânea pode ser integralmente compensada com a reincidência, salvo em casos de multirreincidência. 3. A pena de multa integra a sanção penal e não pode ser excluída com fundamento na hipossuficiência do réu. 4. A condenação ao pagamento das custas processuais não implica cobrança imediata, sendo possível a suspensão de sua exigibilidade por cinco anos.

 

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 157, § 2º-A, I; CPC, art. 98, § 3º; Súmula 444 do STJ.

 

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.341.370/MT, Tema Repetitivo nº 585; STJ, AgRg no HC 577.396/RJ; STJ, AgRg no REsp 1.990.425/MG.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ ROBERTO FERREIRA DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença de primeira instância que o condenou à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado, e 401 (quatrocentos e um) dias-multa, em razão da prática do crime de roubo majorado, delito previsto no artigo 157, § 2º-A, I (com emprego de arma de fogo), do Código Penal.

Narra a denúncia que, no dia 13 de outubro de 2016, por volta das 09h30min, o acusado subtraiu, mediante uso de arma de fogo, uma motocicleta HONDA NXR 150 BROS ES, COR VERMELHA, PLACA LWF-8596.

Em suas razões recursais, a defesa suscita três teses basilares, a saber: 1) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, das circunstâncias e das consequências do crime; 2) a imprescindibilidade do reconhecimento da confissão espontânea; 3) a exclusão da pena de multa; 4) da retirada da condenação em custas judiciais.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual requer o improvimento do recurso, com a manutenção integral da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se “pelo conhecimento e IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de JOSÉ ROBERTO FERREIRA DA SILVA, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos”.

Tratando-se de crimes punidos com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, o Apelante suscita as seguintes teses: 1) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, das circunstâncias e das consequências do crime; 2) a imprescindibilidade do reconhecimento da confissão espontânea; 3) a exclusão da pena de multa; 4) da retirada da condenação em custas judiciais.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A análise dos autos revela que quatro circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, circunstâncias e consequências do crime.

CULPABILIDADE: Neste momento, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) “O exame da culpabilidade serve para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente, na situação em que o fato ocorreu. A culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Trata-se de um plus na reprovação da conduta do agente. (...)”

Compulsando os autos, observa-se que assiste razão ao Apelante. Consta da sentença:

“A CULPABILIDADE é exacerbada, pois o acusado, além de foragido, circulou pela cidade na motocicleta roubada, como relatou a vítima nesta audiência, demonstrando ousadia, sendo, portanto, mais reprovável sua conduta”.

A utilização do bem roubado pelo acusado é insuficiente para exasperar a pena, assim como a sua fuga após o delito.

Não é demais lembrar que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade, que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada.

Nesta esteira de raciocínio, encontram-se os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DO DESVALOR DOS ANTECEDENTES E MOTIVOS DO CRIME. TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO. VÁRIOS DISPAROS DE ARMA DE FOGO. MAIOR PERCURSO DO ITER CRIMINIS. ADEQUADA A FRAÇÃO DE 1/2. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)2. Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal - CPP e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte, cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes.

No caso, o desvalor da culpabilidade deve ser afastado, "pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal" (HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019).

(...)5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa dos vetores culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, reduzindo a pena final do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão em regime fechado.

(HC n. 525.846/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 12/11/2019.)

HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. VALORAÇÃO INDEVIDA DOS VETORES DO ART. 59. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DO AGENTE. CONCURSO FORMAL. EXASPERAÇÃO EXCESSIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Inquéritos e ações penais em curso são meios absolutamente inidôneos à exasperação da pena-base, consoante entendimento pacificado no Enunciado Sumular n.º 444 desta Corte Superior.

2. A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal por meio de referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar correspondente exasperação. In casu, a mera menção à personalidade degenerada, voltada à prática de delitos, configura fundamentação genérica e, portanto, não se presta ao robustecimento da reprimenda.

3. A potencial consciência da ilicitude é pressuposto do conceito analítico de crime urdido pela teoria normativa pura da culpabilidade. O conceito de culpabilidade a que remete o art. 59 do Diploma Penal não se refere à sua acepção como pressuposto da responsabilidade penal, mas como juízo de desvalor sobre a conduta perpetrada ou o resultado produzido, de sorte que a gravidade concreta do caso sub judice importaria na necessidade de agravamento da pena. Assim, não é admissível valoração negativa da culpabilidade sob a justificativa de que o Agente tinha plena consciência da ilicitude de suas ações, conforme ocorreu na espécie.

(...)(HC n. 453.169/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 17/6/2019.)

Portanto, afasto a valoração negativa.

ANTECEDENTES: O magistrado valorou negativamente esta circunstância com base na existência de processos pela prática de crimes anteriores, nos seguintes termos:

“Os ANTECEDENTES são negativos, pois possui contra si condenação por fato anterior aos ora ventilados (0000007-65.2014.8.18.0085, 0000603-17.2010.8.18.0044, 0000957-32.2016.8.18.0044 e 0000920-05.2016.8.18.0044)”.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

No caso dos autos, não foi possível identificar o trânsito em julgado dos processos citados, sem o qual não pode haver a valoração negativa desta circunstância.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu os processos em andamento utilizados pelo magistrado para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“A CONDUTA SOCIAL é ruim, pois era faccionado e participou de rebeliões, como revelou o Delegado de Polícia ouvido hoje como testemunha”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há qualquer comprovação, extreme de dúvidas, de que o réu é faccionado, nem mesmo de que atua dentro de uma organização, não podendo um depoimento isolado justificar essa exasperação.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Como bem delineia Guilherme de Sousa Nucci, in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389, "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, o magistrado consigna que:

“As CIRCUNSTÂNCIAS foram negativas, pois o delito se deu a plena luz do dia, às 09 horas da manhã, e em local inesperado para a sua prática, qual seja, a saída de um sítio na zona rural, significando, também, que a vítima foi surpreendida, sem chance de defender-se”.

Neste aspecto, torna-se importante esclarecer que o fato do delito ser cometido durante o dia também é incapaz de ocasionar a exasperação da pena, posto que este entendimento também geraria a valoração negativa das circunstâncias do crime quando cometido durante à noite e, consequentemente, implicaria sempre em um aumento da reprimenda.

Os Tribunais Pátrios já sedimentaram a compreensão de que o fato de o delito ter sido praticado à noite ou durante o dia, por si só, não pode ser levado em consideração como circunstância negativa.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. No caso, o aumento pela culpabilidade não ficou devidamente justificado, porquanto o fato de a vítima ter tido seus pertences subtraídos quando saía de casa configura decorrência usual e ínsita ao tipo penal de roubo, não se prestando a justificar o incremento da pena-base.

3. O fato de os agentes terem ameaçado a vítima com o emprego de arma de fogo foi considerado na terceira fase de dosimetria para a elevação da reprimenda, de modo que não pode a mesma circunstância ser ventilada na primeira etapa para o agravamento da pena, sob pena de incursão em vedado bis in idem.

4. "Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena." (HC n. 181.381/MS, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012.) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PENA-BASE. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PERSONALIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO. MULTIREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os atos infracionais praticados pelo agente antes da maioridade não podem ser considerados para fins de exasperação da pena, haja vista que as medidas socioeducativas impostas não possuem natureza penal e não servem para a averiguação da vida pregressa do réu. Assim, deve ser excluída a avaliação negativa da personalidade do réu. 2. Afasta-se a análise negativa das circunstâncias do crime, pois o fato de o crime ter sido cometido à noite, de modo a possibilitar maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, por si só, não constitui fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base. 3. Tratando-se de multirreincidência, não é possível haver compensação total com a confissão espontânea. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, afastar a avaliação desfavorável das circunstâncias judiciais da personalidade e das circunstâncias do crime, reduzindo a pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 23 (vinte e três) dias-multa, à razão mínima, mantido o regime inicial fechado. (TJ-DF 20190710005382 DF 0000475-93.2019.8.07.0009, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 08/08/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/08/2019 . Pág.: 171/183)

De fato, não pode ser valorada negativamente esta circunstância, motivo pelo qual prospera esta tese.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que é possível "[a] valoração desfavorável das consequências do delito concretamente justificada, com base no alto valor dos bens roubados e o substancial prejuízo aos ofendidos" (AgRg no AREsp 1.588.159/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020).

No caso dos autos, foi subtraído da vítima uma moto  HONDA NXR 150 BROS ES, COR VERMELHA, PLACA LWF-8596. Considerando a situação financeira da vítima, trata-se de prejuízo substancial que justifica a exasperação da pena-base.

Sobre o tema, a propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)2. Ademais, não se constata, no caso, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício. A pena-base do crime de roubo foi exasperada em razão do conteúdo econômico relevante da res furtiva, premissa que parece harmonizar-se à jurisprudência desta Corte, segundo a qual é possível "[a] valoração desfavorável das consequências do delito concretamente justificada, com base no alto valor dos bens roubados e o substancial prejuízo aos ofendidos" (AgRg no AREsp 1.588.159/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020).

(...)5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 740.492/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Neste diapasão, há que ser valorada negativamente esta circunstância.

COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA

A defesa requer que seja reconhecida a confissão espontânea do réu. Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado reconheceu a confissão e a compensou com a reincidência, nos seguintes termos:

“2ª FASE: Reconheço a confissão espontânea, que se compensa com a agravante da reincidência (0000018-07.2008.8.18.0085)”.

O Superior Tribunal de Justiça,  no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência” (Tema Repetitivo nº 585).

Assim,  pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, com ressalva apenas para os casos de multirreincidência, conforme entendimentos jurisprudenciais:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FURTO SIMPLES TENTADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO.

1. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes.

2. Na hipótese dos autos, comprovada a reincidência específica da recorrente, deve a referida agravante ser compensada integralmente com a atenuante da confissão.

3. Recurso especial provido para reformar o acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1503215-08.2019.8.26.0530, a fim de restabelecer a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fixando o regime inicial semiaberto. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

(REsp n. 1.947.845/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. CIÚMES EXCESSIVO RECONHECIDO COMO AGRAVANTE GENÉRICA.MAJORAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE VALORADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA.CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. (...)

8. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação.

9. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Em 11/10/2017, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.

10. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

11. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

12. Evidenciado que a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, eis que o paciente "desferiu vários golpes de socos, chutes e coronhadas na cabeça da vítima, a asfixiou apertando seu pescoço e, ainda, tentou desferir dois tiros de arma de fogo contra ela, os quais falharam", causando-lhe real perigo de morte, é de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3, sob o título de causa de diminuição de crime tentado. Ademais, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita.

13. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 14 anos e 8 meses de reclusão.

(HC 614.057/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

Neste aspecto, registre-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se manifestado pela inviabilidade desta compensação, por entender que a agravante da reincidência é preponderante, observou-se que, na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 983.765, Tema 929, entendeu que não era esta matéria constitucional, nos seguintes termos:

DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem, ao interpretar o art. 67 do Código Penal, entendeu ser possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por considerá-las, em tese, igualmente preponderantes. 2. Inexistência de matéria constitucional a ser apreciada. Questão restrita à interpretação de norma infraconstitucional. 3. Afirmação da seguinte tese: não tem repercussão geral a controvérsia relativa à possibilidade ou não de com pensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 983.765 DISTRITO FEDERAL, Tema 929 STF, julgado em 15/12/2016). 

Ora, sendo o Superior Tribunal de Justiça o responsável  pela uniformização da matéria infraconstitucional, entendendo a Corte pela compensação entre reincidência e confissão, não há que ser provida a tese defensiva.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA

No que se refere ao pedido de isenção de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta aos acusados com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 

Isto se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.

Neste sentido, encontram-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...)

3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(...)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 8. Quanto ao pleito de dispensa da pena pecuniária, "não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador" (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014).

(...)(AgRg no AREsp n. 1.227.478/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 5 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM APENAS 6 MESES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N.11.434/2006 E DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA E NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO.SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador (HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).

- Habeas corpus não conhecido.(HC 296.769/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 11/10/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA

DAS PENAS IMPOSTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 

(...) 5. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

6. Mantido o quantitativo de pena imposto pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando (art. 33, § 2o, "a", do Código Penal).

7. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 295.958/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)

Nesse contexto, também não prospera a tese defensiva.

ISENÇÃO DE CUSTAS/JUSTIÇA GRATUITA

Argumenta a defesa que, estando o Apelante assistido pela Defensoria Pública, presume-se a sua hipossuficiência, razão pela qual este faz jus à isenção do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita dos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

(...)3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, embora concedido ao réu o benefício da justiça gratuita, estes não estão isentos do pagamento de custas, razão pela qual rejeito esta tese.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: valorada negativamente apenas as consequências do crime, aplico a pena-base em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão (Pena mínima: 04 anos/ 4x12 = 48 meses/ 48 dividido por 6 = 8 meses);

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: compensada a reincidência e a confissão, mantenho a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão;

3ª FASE: há a causa de aumento do emprego de arma de fogo, pelo que exaspero a reprimenda em 1/3, ficando a pena definitiva fixada em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

REGIME DA PENA

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que lhe nega o regime mais benéfico. 

Como dito alhures, o Apelante foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superiora 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

Ademais, o §3º, do referido artigo dispõe que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

A análise do feito demonstra que a circunstância judicial foi negativamente valorada de forma fundamentada, o que permite a aplicação de um regime prisional mais severo do que o normalmente previsto para a pena privativa de liberdade, de maneira que estabeleço o regime fechado para o início do cumprimento da pena, conforme o disposto no artigo 33, §3º, do Código Penal.

Esse é o entendimento dominante na jurisprudência pátria, como se observa nas ementas a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DE PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FUNDADO NA GRAVIDADE EM CONCRETO DO CRIME. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada está de acordo com a jurisprudência desta Corte sobre a possibilidade de consideração de uma das majorantes para aumentar a pena-base no crime de roubo e sobre a aplicação da fração de aumento de 1/6 para cada circunstância judicial negativa.Precedentes 

2. O regime de cumprimento da pena foi fixado com base na gravidade em concreto do crime e na presença de circunstância judicial negativa, fundamentos que autorizam a fixação do modo mais gravoso para início do resgate da reprimenda.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.088/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALTERADO, DE OFÍCIO, O REGIME PRISIONAL DE INICIAL FECHADO PARA O SEMIABERTO. PRETENSÃO DE REGIME ABERTO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inicialmente, ressaltei que a jurisprudência dessa Corte Superior é firme ao assinalar o não cabimento de agravo regimental contra decisão de relator que aprecia pedido de liminar em habeas corpus.Precedentes.

2. A pena-base do agravante foi exasperada em razão de sua culpabilidade, o que justifica o recrudescimento de seu regime prisional, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Todavia, o regime mais gravoso em razão do montante da pena - 3 anos e 6 meses de reclusão -, é o regime inicial semiaberto, e não o fechado. Desse modo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente. Precedentes.

3. Pela mesma razão acima - existência de circunstância judicial desfavorável -, fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no HC n. 885.833/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO PODERIA TER SIDO CONSIDERADA, PARA EXASPERAR AS PENAS-BASES, A ESGANADURA DA VÍTIMA POR NÃO TER SIDO REALIZADA PERÍCIA A RESPEITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXASPERAÇÃO DAS BASILARES. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)3. In casu, no que diz respeito à valoração negativa da culpabilidade, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinado elemento que emprestou à conduta especial reprovabilidade e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal, qual seja, a aplicação de golpe de esganadura na Vítima.

4. Diante da existência de circunstância judicial negativa (culpabilidade), é adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pelas quantidades das penas aplicadas, isto é, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1946034/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021)

Neste diapasão, está autorizada a fixação de regime mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu a 401 (quatrocentos e um) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: 

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, está materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa. 

No caso dos autos, a pena privativa de liberdade foi aplicada, após a reforma, em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Logo, a pena de multa deve ser reduzida para 74 (setenta e quatro) dias-multa, no mínimo previsto no §1°, do art. 49 do CP.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e das circunstâncias do crime, reduzir a pena definitiva para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, além de 74 (setenta e quatro) dias-multa, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

Teresina, 24/02/2025