Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. REINCIDÊNCIA. CONSUMAÇÃO DO CRIME. REGIME FECHADO. PENA DE MULTA. CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória que fixou pena privativa de liberdade pelo crime de roubo (art. 157, caput, do Código Penal). O apelante requereu: (i) a adoção da fração de 1/8 na primeira fase da dosimetria da pena para cada circunstância judicial negativa; (ii) o afastamento da agravante de reincidência; (iii) a desclassificação do crime de roubo consumado para roubo tentado; (iv) a fixação de regime inicial mais brando; (v) o afastamento da pena de multa; e (vi) a isenção do pagamento das custas processuais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há seis questões em discussão: (i) definir se a fração de 1/6 adotada para valorar circunstâncias negativas da pena-base foi proporcional e fundamentada; (ii) estabelecer se o apelante faz jus ao afastamento da agravante da reincidência; (iii) determinar se houve consumação do crime de roubo ou se deve ser reconhecida a tentativa; (iv) verificar se o regime fechado é adequado à pena aplicada; (v) avaliar se a pena de multa deve ser afastada em razão da hipossuficiência do réu; e (vi) definir se o réu deve ser isento do pagamento das custas processuais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a adoção da fração de 1/6 para circunstâncias judiciais negativas na dosimetria da pena, desde que fundamentada, não havendo direito subjetivo do réu à aplicação de fração específica. No caso, o magistrado justificou adequadamente a escolha, sendo inviável a reforma da sentença nesse ponto. 4.A reincidência foi corretamente reconhecida, pois entre a data da extinção da pena anterior e a nova infração não decorreu o prazo de 5 anos exigido pelo art. 64 do Código Penal, tornando inaplicável o pedido da defesa. 5.O crime de roubo consuma-se com a inversão da posse do bem mediante grave ameaça, independentemente da posse pacífica ou desvigiada, conforme a Súmula 582 do STJ. No caso, a res furtiva foi retirada da esfera de disponibilidade da vítima e apreendida posteriormente com o réu, caracterizando a consumação do delito. 6.A fixação do regime inicial fechado foi devidamente fundamentada na reincidência do apelante, conforme art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e Súmula 719 do STF, não havendo ilegalidade na sentença. 7.A pena de multa é autônoma e obrigatória, não podendo ser afastada com fundamento na hipossuficiência do réu, conforme jurisprudência do STJ e Súmula 7 do TJ. No entanto, é possível o parcelamento da multa na fase de execução penal. IV. DISPOSITIVO Recurso desprovido. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, "b", 59, 61, I, 64 e 157, caput; CPC, art. 98, § 3º.Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 719; STJ, Súmula 582; STJ, AgRg no AREsp 2237246/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 14/02/2023; STJ, AgRg no HC 859.076/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19/10/2023. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0022087-81.2016.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0022087-81.2016.8.18.0140

APELANTE: MOISES DOS SANTOS OLIVEIRA

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. REINCIDÊNCIA. CONSUMAÇÃO DO CRIME. REGIME FECHADO. PENA DE MULTA. CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória que fixou pena privativa de liberdade pelo crime de roubo (art. 157, caput, do Código Penal). O apelante requereu: (i) a adoção da fração de 1/8 na primeira fase da dosimetria da pena para cada circunstância judicial negativa; (ii) o afastamento da agravante de reincidência; (iii) a desclassificação do crime de roubo consumado para roubo tentado; (iv) a fixação de regime inicial mais brando; (v) o afastamento da pena de multa; e (vi) a isenção do pagamento das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há seis questões em discussão: (i) definir se a fração de 1/6 adotada para valorar circunstâncias negativas da pena-base foi proporcional e fundamentada; (ii) estabelecer se o apelante faz jus ao afastamento da agravante da reincidência; (iii) determinar se houve consumação do crime de roubo ou se deve ser reconhecida a tentativa; (iv) verificar se o regime fechado é adequado à pena aplicada; (v) avaliar se a pena de multa deve ser afastada em razão da hipossuficiência do réu; e (vi) definir se o réu deve ser isento do pagamento das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a adoção da fração de 1/6 para circunstâncias judiciais negativas na dosimetria da pena, desde que fundamentada, não havendo direito subjetivo do réu à aplicação de fração específica. No caso, o magistrado justificou adequadamente a escolha, sendo inviável a reforma da sentença nesse ponto.

4.A reincidência foi corretamente reconhecida, pois entre a data da extinção da pena anterior e a nova infração não decorreu o prazo de 5 anos exigido pelo art. 64 do Código Penal, tornando inaplicável o pedido da defesa.

5.O crime de roubo consuma-se com a inversão da posse do bem mediante grave ameaça, independentemente da posse pacífica ou desvigiada, conforme a Súmula 582 do STJ. No caso, a res furtiva foi retirada da esfera de disponibilidade da vítima e apreendida posteriormente com o réu, caracterizando a consumação do delito.

6.A fixação do regime inicial fechado foi devidamente fundamentada na reincidência do apelante, conforme art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e Súmula 719 do STF, não havendo ilegalidade na sentença.

7.A pena de multa é autônoma e obrigatória, não podendo ser afastada com fundamento na hipossuficiência do réu, conforme jurisprudência do STJ e Súmula 7 do TJ. No entanto, é possível o parcelamento da multa na fase de execução penal.

IV. DISPOSITIVO 

Recurso desprovido.

 

---

 

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, "b", 59, 61, I, 64 e 157, caput; CPC, art. 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 719; STJ, Súmula 582; STJ, AgRg no AREsp 2237246/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 14/02/2023; STJ, AgRg no HC 859.076/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19/10/2023.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão do Plenário Virtual, realizada no período de 14 a 21 de fevereiro de 2025, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade,  conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MOISES DOS SANTOS OLIVEIRA , por intermédio da Defensoria Pública , visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM(ª). Juiz(a) de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI.

Em sentença (id.21840522), o apelante foi condenado no crime previsto no art. 157, caput, do Código Penal, à pena definitiva de 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado e pagamento de 12 (doze) dias-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. 

Insatisfeita a defesa interpôs recurso de Apelação, requerendo em suas razões (id. 21840527): a) a redução do quantum de aumento de pena na 1ª fase de dosimetria da pena, com a aplicação de 1/8 conforme entendimento do STJ. b) Na 2ª fase de dosimetria da pena, requer-se o afastamento da agravante da reincidência por não restar configurada; c) Na 3ª fase de dosimetria da pena, requer-se que seja considerada a causa de diminuição da pena pela tentativa; d) Fixação de regime aberto para cumprimento de pena; e) Requer-se, também, a redução ou parcelamento da pena de multa; f) Requer-se ainda, a isenção do pagamento de custas processuais, por ser o réu hipossuficiente. 

O Ministério Público de 1º Grau, em contrarrazões (id. 21840538), requereu o conhecimento e o desprovimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (id. 22513327), opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares.

III. MÉRITO

De início, destaca-se a peça acusatória que, no dia 29 de agosto de 2016:

“ na rua "Coelho de Resende", centro, nesta cidade, o denunciado subtraiu, mediante ameaça de morte, um aparelho celular marca Samsung s4, cor branca, de VALDÍVIA BORGES DE LEMOS (vitima).

O denunciado, durante a prática criminosa, ameaçou de matar a vítima caso esta reagisse ou não entregasse o celular. A vítima entregou o celular e o denunciado fugiu do local caminhando normalmente.

Em seguida, a vítima comunicou o corrido a policiais e mediatamente, junto com estes, saíram em diligências no sentido de localizar o denunciado, vindo a encontrá-lo na rua "19 de Novembro", nas proximidades da clínica "São Lucas", de posse do celular roubado, em razão do que foi preso e autuado em flagrante delito.'

O aparelho celular da vítima foi restituído posteriormente (fl. 14).

A vítima reconheceu o denunciado como tendo sido o autor da

subtração de seu celular (fI. 12).”

Após instrução probatória, em sentença, em síntese, o acusado foi condenado pelo crime previsto no art. 157, caput, do CP.

A) DO PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA FINS DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA

 

A defesa requer que seja reformulada a sentença quanto à dosimetria da pena, fixando o cálculo da pena-base no quantum de 1/8 por circunstância judicial negativa, por entender que a escolha do magistrado pela fração de 1/6 ao negativar as circunstâncias judiciais tornou a pena desproporcional, motivo pelo qual requer seja reformada a sentença em sede recursal. 

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena. Senão vejamos : 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na dosimetria da pena, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). 2. "A divisão do intervalo entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato pelas oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP é um, entre outros, dos critérios que podem ser utilizados na fixação da pena-base" ( AgRg no REsp n. 1.704.633/TO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/10/2019). 3. A exasperação da pena-base em patamar que não excede a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito para uma circunstância judicial negativada não se afigura desproporcional. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2237246 MS 2022/0341851-6, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2023)

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, percebe-se que o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/6 da pena mínima (que varia de 4 a 10 anos de reclusão), e ao valorar negativamente a circunstância  antecedentes, a pena base ficou em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses, desta feita encontrando-se correto o cálculo promovido pelo juízo a quo. 

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva (18,885 kg de maconha), circunstância que justifica o aumento da pena-base.

4. Ademais, cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.) (grifo nosso).

Ora, não há direito subjetivo do réu à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa, tampouco existem parâmetros obrigatórios, exigindo-se para tanto que magistrado de primeiro grau utilize fundamentação idônea, adequada e proporcional ao caso concreto sub judice. 

Nesse sentido, colacionam-se as seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PENAS-BASE. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PERSONALIDADE. SUPRESSÃO. EXASPERAÇÃO. VALOR DO BEM. CONCURSO DE AGENTES. FALSA IDENTIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal - CP e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes.

(...)

4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 715.305/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente, porque as instâncias de origem reconheceram que o paciente estava a serviço do crime organizado para a prática do tráfico de drogas, haja vista que - armazenava em sua residência mais de 32 quilogramas de maconha, além de petrechos de mercancia tais como uma balança de precisão e três rolos de plástico transparente usualmente utilizados para o embalo de drogas (e-STJ, fl. 40) -; havendo ele confessado que ganhava R$ 600,00 por sua função, tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de um mero traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Dessa maneira, não merece prosperar o pedido formulado pela defesa de fixação da pena-base no quantum de 1/8 por circunstância judicial negativa.

B) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE REINCIDÊNCIA

A defesa pleiteia o afastamento da agravante da reincidência na 2ª fase da dosimetria da pena, sob a alegação de que houve a extinção da pena do réu referente aos processos utilizados, há mais de 5 anos, e, portanto, não podendo incidir a reincidência.

Tal pleito não merece prosperar.

No presente caso, o apelante na data do cometimento do crime (29 de agosto de 2016) possuía duas condenações penais que caracterizam a multirreincidência, razão pela qual o magistrado de 1 grau, devidamente fundamentado na sentença atacada, aumentou a pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena provisória em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 12 (doze) dias multa. Vejamos:

Na segunda fase de aplicação da pena, verifico que estão presentes a circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal e a circunstância atenuante da confissão espontânea, tipificada no art. 65, inciso III, alínea “d”, do mesmo diploma legal. Consoante entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, deve haver a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Noutro passo, esta mesma Corte preconiza que, em casos de multirreincidência, tal agravante prevalecerá. Por conseguinte, havendo duas condenações penais que caracterizam multirreincidência, exaspero a pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena provisória em 5 (CINCO) ANOS, 5 (CINCO) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 12 (DOZE) DIAS-MULTA. 

Ora, o Artigo 64 do Código Penal é claro ao determinar que para que a condenação anterior não seja considerada para fins de reincidência, deve ter decorrido um período superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a nova infração. 

Assim, no caso em análise, no que tange aos processos considerados pelo magistrado para aplicar a multirreincidência, a saber, 0004789-65.2008.8.18.0008 e 0014214-50.2004.8.18.0140, foi concedido o benefício do indulto e, consequentemente, extinta a pena do réu em 20/5/2015.

Ocorre que, a infração penal ocorreu em 29/8/2016, logo, entre a data da extinção da pena e a nova infração não se passou o período de 5 anos necessário para que a condenação anterior perca a validade para fins de reincidência.

Portanto, a alegação da defesa não tem fundamento legal e a multirreincidência aplicada pelo juiz deve permanecer inalterada.

Importante ressaltar que a defesa equivocadamente está calculando o período de 5 (cinco) anos entre a data da extinção da pena (20/5/2015) e a data da prolatação da sentença (15/11/2024).

C) DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA ROUBO TENTADO

No caso dos autos, a defesa pugna pela desclassificação do crime de roubo para roubo tentado, sustentando que  para que haja a consumação do crime de roubo, faz-se mister que a res furtiva seja transportada para longe de seu proprietário ou portador, obtendo o agente a sua posse pacifica, segura e desvigiada, o que não ocorreu no caso em tela, posto que, o crime ocorreu por volta das 19h00 e a prisão do acusado ocorreu logo em seguida, assim, não houve posse mansa e pacifica, pois ainda encontrava-se em posse do bem e bem próximo do local do delito.  

 A testemunha de acusação, CARLOS ALBERTO DE MORAIS, Policial Militar, afirmou em juízo:

“que estava em diligências pelo centro de Teresina, acompanhado de outros policiais, quando foram acionados pela vítima VALDÍVIA BORGES DE LEMOS informando que haviam subtraído o seu aparelho celular. Assim, após ser convidado a acompanhar os policiais na tentativa de localização do autor do crime, o réu MOISÉS DOS SANTOS OLIVEIRA foi avistado pela vítima, que apontou como sendo a pessoa que lhe subtraiu o aparelho. Diante disso, o réu foi abordado e com ele localizado o aparelho celular pertencente à vítima.”

 A testemunha de acusação,VALMIR SANTOS FERNANDES, Policial Militar, relatou em juízo: 

“que estava em rondas pelo centro de Teresina, quando a vítima parou a guarnição e disse que haviam sido assaltada. Com apoio dos policiais, o réu MOISÉS DOS SANTOS OLIVEIRA foi localizado e com ele o aparelho celular da vítima.’’

Acerca da validade do testemunho dos policiais responsáveis pelo flagrante, é importante ressaltar que desfrutam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, gozam os demais testemunhos. Isso porque policiais não estão impedidos de depor, tampouco seus depoimentos possuem menos valor, salvo se existirem sérias dúvidas sobre sua lisura, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na hipótese. 

Sobre o assunto, é o entendimento do STJ: “Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal” (STJ - AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1619050/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020). 

Dessa maneira, apesar da vítima não comparecer em juízo, nas declarações prestadas na fase inquisitiva, a vítima, VALDÍVIA BORGES DE LEMOS relatou que: 

“no dia dos fatos caminhava pela Rua Coelho de Resende, quando foi surpreendida por um indivíduo que a abordou e logo anunciou o assalto; que o assaltante ameaçou matar sua pessoa caso reagisse e também exigiu que entregasse seu aparelho celular; Que diante daquela grave ameaça, não reagiu ao assalto e assim teve seu aparelho celular MARCA SAMSUNG $4, COR BRANCA, COM BATERIA, COM UM CHIP DA OP. OI. E UM CARTÃO DE MEMÓRIA DE 4GB, subtraído pelo assaltante; Que logo após o assalto o ladrão saiu caminhando normalmente pela mesma avenida em sentido contrário; Que ao chegar na primeira esquina, felizmente se deparou com três policiais militares em motocicletas e assim relatou todo o ocorrido a guarnição; Que seguia na garupa de umas das motocicletas da polícia e ao chegarem na Rua 19 de novembro, nas proximidades da clínica São Lucas, avistou o ladrão e informou aos policiais militares: Que logo os policiais militares capturaram o assaltante, o qual logo se identificou como sendo MOISÉS DOS SANTOS OLIVEIRA: Que seu aparelho celular foi apreendido em poder do indivíduo MOISÉS DOS SANTOS OLIVEIRA: Que durante o assalto não percebeu se o assaltante MOISES DOS SANTOS OLIVEIRA estaria portando alguma arma; Que reconhece o indivíduo MOISÉS DOS SANTOS OLIVEIRA como sendo o assaltante que subtraiu seu aparelho celular nesta noite do dia 29-08-2016. (...)”

Além do apelante, MOISÉS DOS SANTOS OLIVEIRA, ter confessado em juízo o fato a ele imputado.

Assim, a condenação do apelante se deu por meio de sentença legitimamente fundamentada no conjunto probatório que instruiu os autos, em que se verificou a configuração da materialidade e autoria delitivas.

Ora, a dinâmica dos fatos relatados e o conjunto probatório obtido nas duas fases do processo não podem ser considerados duvidosos ou insuficientes para embasar a consumação do crime de roubo.

Não há margem para reconhecimento da causa de diminuição do artigo 14, I, do CP. 

Insta consignar que o Código Penal estabelece, em seu artigo 14, I, que diz-se o crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. 

Por sua vez, o inciso II do mesmo dispositivo legal preleciona que diz-se o crime tentado quando, iniciada a execução, essa não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A consumação, portanto, ocorre quando se esgotam os elementos previstos no tipo penal, enquanto que a tentativa implica que circunstâncias alheias impeçam o exaurimento do delito.

Ressalte-se que, tratando-se dos crime de roubo , é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que, para sua consumação, basta a inversão da posse do bem, adotando-se a teoria da amotio, de modo que é prescindível que seja esta mansa e pacífica.

Corroborando esse entendimento, a Súmula 582, do STJ, dispõe que:

“Súm. 582 STJ. Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”

Não é outra a compreensão sedimentada pela jurisprudência pátria, conforme precedentes abaixo colacionados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. APRECIAÇÃO DA TESE DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O capítulo acerca da ocorrência de desistência voluntária não foi apreciado pela Corte de origem , pois apenas se pronunciou acerca da absolvição por falta de provas, desclassificação e dosimetria da pena. Portanto, como não há decisão de Tribunal, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

2. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. Outrossim, quanto ao momento consumativo do crime de roubo, nos mesmos moldes do crime de furto, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.

3. No crime de latrocínio em questão o realizou diversos disparos de arma de fogo que alvejaram a vítima, atingindo-a na região cervical, não se concretizando somente por circunstâncias alheias à vontade dos agentes. De rigor, pois, a manutenção da incidência do redutor de 1/3 (um meio), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 833.469/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE TENTATIVA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. FATOS DEVIDAMENTE DESCRITOS NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. É da jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL o entendimento de que “a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente” (HC 96696, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 5/6/2009). 2. Presente a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado. Nada impediu a compreensão da acusação e o pleno exercício da ampla defesa, circunstância indispensável para o reconhecimento da nulidade. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(HC 226742 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22-05-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 23-05-2023  PUBLIC 24-05-2023).

A consumação do crime de roubo é evidente, haja vista que  a vítima relatou na delegacia com detalhes a ação do acusado e houve a inversão da posse do bem subtraído que foi restituído, tendo o acusado percorrido todas as etapas do “iter criminis”, consoante as provas analisadas nos autos, conforme Inquérito Policial, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão (id. 21840516, fl.8), Auto de Reconhecimento de Pessoa (id. 21840516, fl.10), Auto de Restituição (id. 21840516, fl.11), além de ampla prova oral produzida durante a instrução criminal, a preencher a exigência contida na Súmula 582 do STJ. 

Ora, o pertence (celular) da vítima saiu da esfera de disponibilidade da mesma, permanecendo na posse do acusado.

Assim, nos termos acima esposados, fica caracterizada a consumação do crime de roubo , na modalidade consumada, vez que o apelante percorreu todo o iter criminis.

Portanto, rejeito a tese da defesa.

D) DO PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO

O Apelante requer, também, a reforma da sentença, a fim de que seja fixado o regime inicial menos gravoso. 

Tal pedido não merece prosperar.

Vejamos a decisão do magistrado de primeiro grau:

3.8. Embora a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada seja inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o sentenciado possui duas condenações criminais, com trânsito em julgado, anterior a prática do delito sob julgamento, o que enseja a fixação de regime inicial mais gravoso que o previsto, em consonância com a Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal.

3.9. Logo, estabeleço o REGIME FECHADO para o início de cumprimento da pena reclusiva do condenado, nos termos da vedação contida no art. 33, § 2º, alínea “b” e § 3º, do Código Penal, levando em consideração a reincidência. A pena deverá ser inicialmente cumprida na Penitenciária Regional “Irmão Guido” ou em estabelecimento prisional similar e adequado, nesta Capital.

Cumpre destacar que a decisão do juiz está em consonância com artigo art. 33, §§ 2º, “b”, e 3º, do CP, além da Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal e não merece reparos. Senão vejamos :

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Súmula 719 STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Portanto, rejeito a tese da defesa, pois a fixação do regime inicial mais gravoso foi realizada de forma fundamentada e correlata aos atos praticados pelo apelante no momento da prática delituosa.

D) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA

A defesa técnica alega que o apelante é hipossuficiente e que não possui recursos suficientes para arcar com a multa arbitrada na sentença sem que isso venha a prejudicar o seu sustento e de sua família.

Assim, a mencionada tese de ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria, defendida pela defesa visando desconsiderar a pena de multa não merece prosperar.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Isto se justifica na medida em que a pena de multa foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.) (grifo nosso)

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 7, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 7: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a sentença deve manter-se nesse sentido, pois, a pena de multa é autônoma e encontra-se ao lado das demais penas previstas no art. 32 do Código Penal. Não cabendo sua exclusão em razão da alegação de condição de hipossuficiente do apelante, uma vez que não se encontra previsão legal para acolhimento do pedido.

E) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELAS CUSTAS PROCESSUAIS 

A Defesa Técnica pleiteia, ainda, pela isenção do pagamento das custas processuais , por ser a apelante assistido pela Defensoria Pública, não dispondo de condições econômicas para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita aos hipossuficientes, a Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 5 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionada:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. VEDAÇÃO REGIMENTAL EXPRESSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. ROUBO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. REQUISITOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, DO CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. DISSIMULAÇÃO. ALEGADA CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. TESE NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. PLEITO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 157, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 283/STF. CONTINUIDADE NORMATIVO- TÍPICA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

11. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).12. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 1900051/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo à ré o benefício da justiça gratuita, o que não a torna isenta do pagamento de custas, conforme acima explanado.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e NEGO-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

 

Teresina, 21/02/2025