APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0848181-86.2023.8.18.0140 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal ORIGEM: Teresina / 4ª Vara Criminal RELATORA: Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada – 2º grau) APELANTE: Gezreel Bruno Alves Feitosa DEFENSORA PÚBLICA: Dra. Viviane Pinheiro Pires Setúbal APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. TENTATIVA. REPOUSO NOTURNO. INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Gezreel Bruno Alves Feitosa contra sentença da 4ª Vara Criminal de Teresina/PI, que o condenou a 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa pelo crime de furto qualificado, na forma tentada (art. 155, § 1º e § 4º, I e II, c/c art. 14, II, do Código Penal). A defesa sustenta a impossibilidade de incidência da majorante do furto noturno sobre o furto qualificado, a inexistência de elementos que justifiquem a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de aplicação da majorante do repouso noturno ao crime de furto qualificado; (ii) a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a valoração do rompimento de obstáculo como circunstância judicial; e (iii) a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (furto noturno) não incide na forma qualificada do crime, conforme fixado pelo STJ no julgamento do Tema 1.087 dos recursos repetitivos, razão pela qual se impõe a exclusão da referida majorante. 4. A jurisprudência do STJ permite a utilização de uma das qualificadoras do crime de furto para exasperar a pena-base, desde que haja mais de uma qualificadora. No caso concreto, a valoração do rompimento de obstáculo como circunstância judicial justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 5. A presença de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO 6. Recurso parcialmente provido para excluir a majorante do repouso noturno e redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além de 9 dias-multa. _____________________ Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 155, § 1º e § 4º, I e II; 14, II; 44, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.888.756/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 25.05.2022; STJ, AgRg no REsp nº 2.047.626/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 21.08.2023; STJ, REsp 943823/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 10.03.2008. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0848181-86.2023.8.18.0140 - Relator: VALDENIA MOURA MARQUES DE SA - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/03/2025 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0848181-86.2023.8.18.0140

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

ORIGEM: Teresina / 4ª Vara Criminal

RELATORA: Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada – 2º grau)

APELANTE: Gezreel Bruno Alves Feitosa

DEFENSORA PÚBLICA: Dra. Viviane Pinheiro Pires Setúbal

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 EMENTA  

Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. TENTATIVA. REPOUSO NOTURNO. INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Gezreel Bruno Alves Feitosa contra sentença da 4ª Vara Criminal de Teresina/PI, que o condenou a 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa pelo crime de furto qualificado, na forma tentada (art. 155, § 1º e § 4º, I e II, c/c art. 14, II, do Código Penal). A defesa sustenta a impossibilidade de incidência da majorante do furto noturno sobre o furto qualificado, a inexistência de elementos que justifiquem a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de aplicação da majorante do repouso noturno ao crime de furto qualificado; (ii) a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a valoração do rompimento de obstáculo como circunstância judicial; e (iii) a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (furto noturno) não incide na forma qualificada do crime, conforme fixado pelo STJ no julgamento do Tema 1.087 dos recursos repetitivos, razão pela qual se impõe a exclusão da referida majorante.

4. A jurisprudência do STJ permite a utilização de uma das qualificadoras do crime de furto para exasperar a pena-base, desde que haja mais de uma qualificadora. No caso concreto, a valoração do rompimento de obstáculo como circunstância judicial justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

5. A presença de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO

6. Recurso parcialmente provido para excluir a majorante do repouso noturno e redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além de 9 dias-multa.

_____________________

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 155, § 1º e § 4º, I e II; 14, II; 44, III.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.888.756/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 25.05.2022; STJ, AgRg no REsp nº 2.047.626/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 21.08.2023; STJ, REsp 943823/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 10.03.2008.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, " acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a)."

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 21/02/20205 a 28/02/2025.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Apelação Criminal interposta por Gezreel Bruno Alves Feitosa em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, que o condenou à pena de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155, § 1º e § 4º, I e II c/c art. 14, II, todos do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa alegou, em síntese: a) a impossibilidade da causa de aumento do furto noturno incidir sobre o furto qualificado; b) a inexistência de elementos que autorizem a fixação da pena-base acima do mínimo legal; e c) a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de Apelação interposto, mantendo-se incólume a sentença questionada.

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

II – MÉRITO

 

2.1 Da majorante do repouso noturno

Pleiteia a defesa a exclusão da majorante do repouso noturno sob o argumento de que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.087), estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não incide na forma qualificada do crime, tendo em vista que a topografia do artigo só permite que a majorante seja aplicada aos furtos cometidos na forma simples.

Nesse ponto, verifico que assiste razão à defesa.

De fato, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do tema repetitivo 1.087¹, a tese “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Confira-se, a propósito, a ementa do julgado paradigma:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)

 

Tratando-se de decisão proferida no âmbito da sistemática dos recursos repetitivos, sua observância é obrigatória, a teor do que dispõe o art. 927, II, do CPC.

Devido, pois, o decote da majorante prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena imposta.

 

2.2 Da fixação da pena-base

 

O apelante aduz a inexistência de elementos que autorizem a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Argumenta que a valoração do rompimento de obstáculo como circunstância judicial configura um erro na aplicação dos critérios de dosimetria da pena.

Inicialmente, cumpre esclarecer que não existe no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao reputar desfavorável ao acusado a circunstância judicial da culpabilidade, consignando a seguinte fundamentação:

 

“Culpabilidade: considerando a existência de duas qualificadoras, utilizo a primeira delas, rompimento de obstáculo, para exasperar a pena nesta primeira fase, sendo este entendimento permitido pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa in verbis; (…)”

 

A fundamentação apresentada pela magistrada não merece reparos, uma vez que encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. É firme o entendimento de que, presentes duas ou mais qualificadoras, é possível a utilização de uma delas para exasperar a pena-base no crime de furto (AgRg no REsp n. 2.047.626/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023).²

Portanto, impõe-se o indeferimento do pedido de exclusão da valoração negativa atribuída à circunstância judicial da culpabilidade.

 

Refazimento da dosimetria penal

 

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena (REsp 943823/ RS³). Considerando a exclusão da causa de aumento do furto noturno, passo ao novo cálculo da dosimetria da pena.

 

CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO (ART. 155, § 4º, I E II, DO CP)

 

Primeira fase da dosimetria:

Presente uma circunstância judicial negativa (culpabilidade), mantenho a pena-base fixada pela juíza sentenciante, em 3 (três) anos de reclusão.

Segunda fase da dosimetria:

Não estão presentes circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, pelo que reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem majorantes. Presente a causa de diminuição de pena da tentativa. Atenuando a pena em 1/3 (um terço) fica a pena definitiva redimensionada para o patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

 

PENA DE MULTA

 

Considerando a modificação da pena privativa de liberdade, e mantendo-se a devida proporção, fica a pena de multa redimensionada para 9 (nove) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

 

2.3 Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

 

O apelante requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob o argumento da presença dos requisitos autorizadores.

Contudo, a presença de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade) impede a referida substituição, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

Corroborando tal entendimento, destaco o seguinte julgado do STJ:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE COM O FURTO QUALIFICADO. TESE FIRMADA EM REPETITIVO (TEMA 1.087). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MANTIDO O REGIME SEMIABERTO E A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME

Habeas corpus impetrado em favor de JOÃO MARCOS DE JESUS, condenado à pena de 4 anos, 5 meses e 8 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 93 dias-multa, pela prática de furto qualificado (art. 155, §§ 1º e 4º, I, do Código Penal). O Tribunal de origem, em recurso de apelação, readequou a pena para 3 anos e 7 meses de reclusão. A Defensoria Pública sustenta que a causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno não pode incidir no furto qualificado e que as circunstâncias judiciais justificam a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) a aplicabilidade da causa de aumento do repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP) na hipótese de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP); (ii) a possibilidade de fixação de regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR

A causa de aumento do repouso noturno é incompatível com o furto qualificado, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.087, que determina que o repouso noturno não incide no crime de furto em sua forma qualificada.

Quanto à fixação do regime inicial e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifica-se a presença de circunstância judicial desfavorável, que justifica a manutenção do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da pena, em conformidade com os artigos 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal.

IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(HC n. 808.184/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

III – DISPOSITIVO

À luz do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, somente para excluir a incidência da majorante do repouso noturno (§ 1º do art. 155 do CP) e, assim, redimensionar a pena definitiva para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e 9 (nove) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

 

 

 

Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada – 2º grau)

Relatora

 

______________________________________

1 Questão submetida a julgamento: "(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)".

2AgRg no REsp n. 2.047.626/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023)

3 STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

 

 

Teresina, 07/03/2025