Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA EM GRAU MÁXIMO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA ISENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória que reconheceu a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e fixou pena privativa de liberdade. O apelante pleiteia a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006) em seu grau máximo, o afastamento da pena de multa e a isenção das custas processuais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há quatro questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante caracteriza tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para porte para consumo pessoal;(ii) estabelecer se o apelante faz jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima; (iii) analisar a possibilidade de afastamento da pena de multa com base na alegação de hipossuficiência financeira; (iv) determinar se a concessão da justiça gratuita implica isenção do pagamento das custas processuais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas restam comprovadas pelo laudo pericial e pelos depoimentos testemunhais. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga, bem como as circunstâncias da abordagem policial, indicam a destinação comercial dos entorpecentes, inviabilizando a desclassificação para porte para uso próprio. 4.O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, sendo suficiente a realização de qualquer um dos verbos descritos no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para sua consumação, independentemente da comprovação de efetiva comercialização. 5.O apelante preenche os requisitos do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo cabível a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar máximo de 2/3, tendo em vista que a quantidade e a natureza da droga já foram utilizadas na fixação da pena-base, evitando-se bis in idem. 6.O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto, e a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade. 7.A pena de multa é autônoma e não pode ser afastada sob o argumento de hipossuficiência, pois sua imposição decorre diretamente da previsão legal. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena com a aplicação do redutor máximo do tráfico privilegiado (2/3), fixando a pena definitiva em 1 ano, 9 meses e 12 dias de reclusão e 178 dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput e § 2º, 33, caput e § 4º; CPC, art. 98, § 3º; CPP, art. 804; CP, art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 737.535/RJ, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 04.03.2024; STJ, AgRg no REsp nº 1.992.544/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.08.2022; STJ, AgRg no HC nº 835.584/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 03.11.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 1900051/CE, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2021. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0863454-08.2023.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0863454-08.2023.8.18.0140

APELANTE: JOAO VITOR FERNANDES DA COSTA

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA EM GRAU MÁXIMO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA ISENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória que reconheceu a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e fixou pena privativa de liberdade. O apelante pleiteia a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006) em seu grau máximo, o afastamento da pena de multa e a isenção das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há quatro questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante caracteriza tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para porte para consumo pessoal;
(ii) estabelecer se o apelante faz jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima; (iii) analisar a possibilidade de afastamento da pena de multa com base na alegação de hipossuficiência financeira; (iv) determinar se a concessão da justiça gratuita implica isenção do pagamento das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas restam comprovadas pelo laudo pericial e pelos depoimentos testemunhais. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga, bem como as circunstâncias da abordagem policial, indicam a destinação comercial dos entorpecentes, inviabilizando a desclassificação para porte para uso próprio.

4.O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, sendo suficiente a realização de qualquer um dos verbos descritos no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para sua consumação, independentemente da comprovação de efetiva comercialização.

5.O apelante preenche os requisitos do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo cabível a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar máximo de 2/3, tendo em vista que a quantidade e a natureza da droga já foram utilizadas na fixação da pena-base, evitando-se bis in idem.

6.O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto, e a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade.

7.A pena de multa é autônoma e não pode ser afastada sob o argumento de hipossuficiência, pois sua imposição decorre diretamente da previsão legal.

IV. DISPOSITIVO 

8. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena com a aplicação do redutor máximo do tráfico privilegiado (2/3), fixando a pena definitiva em 1 ano, 9 meses e 12 dias de reclusão e 178 dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos.

 

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Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput e § 2º, 33, caput e § 4º; CPC, art. 98, § 3º; CPP, art. 804; CP, art. 44.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 737.535/RJ, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 04.03.2024; STJ, AgRg no REsp nº 1.992.544/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.08.2022; STJ, AgRg no HC nº 835.584/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 03.11.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 1900051/CE, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2021.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão do Plenário Virtual, realizada no período de 14 a 21 de fevereiro de 2025, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade,  conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por JOÃO VITOR FERNANDES DA COSTA, devidamente qualificado nos autos,  em face da sentença que o condenou como incurso na pena art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina /PI.

Na referida sentença a pena foi fixada em  4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e pagamento de 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa, que foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direito (Id. 22288618).

A defesa, inconformada, interpôs recurso de apelação pleiteando : a. No mérito, seja desclassificada a conduta narrada na denúncia para porte de droga para uso pessoal, prevista no art. 28 da Lei 11.343/06; b. Na dosimetria, seja afastada a valoração negativa da natureza da droga, uma vez que a análise feita na sentença vai de encontro com o entendimento jurisprudencial pacificado, assentado no STF e STJ, de que a análise da quantidade e da natureza da droga, deve ser feita de forma conjunta, como vetor único; c. Caso seja mantida a valoração negativa da circunstância natureza da droga, seja diminuída a quantidade de pena imposta em razão disto, reformando-se a sentença para diminuir a pena imposta ao recorrente; d. Seja desconsiderada a pena de multa aplicada ao recorrente, haja vista se tratar de pessoa hipossuficiente, assistido pela Defensoria Pública (Id.22288635).

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e desprovimento do apelo e a manutenção da sentença, Id. 22288638.

Instada  a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em Id.22547619, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do Recurso de Apelação.

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares.

III. MÉRITO

A) DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006

A defesa alega que não há provas suficientes para condenar o acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes, argumentando que ele é apenas usuário de drogas. 

Entretanto, perscrutando os autos, constatou-se que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. A materialidade está comprovada pelo laudo pericial definitivo, colacionado no Id. 56898153, aponta para a apreensão de: a) 13,74 g (treze gramas e setenta e quatro centigramas), massa líquida, de substância sólida, periforme, coloração amarela, com resultado positivo para Cocaína, distribuídos em 160 (cento e sessenta) invólucros plásticos; b) 12,75 g (doze gramas e setenta e cinco centigramas), massa líquida, de substância sólida com porções pulviformes de coloração branca, com resultado positivo para Cocaína, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico; c) 13,38 g (treze gramas e trinta e oito centigramas), massa líquida, de substância sólida com porções pulviformes de coloração branca, com resultado positivo para Cocaína, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico; e, por fim, d) 18,89 g (dezoito gramas e oitenta e nove centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, com resultado positivo para Cannabis sativa L., acondicionados em 35 (trinta e cinco) invólucros plásticos, além de sacos plásticos transparentes, da quantia no valor de R$238,10 (duzentos e trinta e oito reais e dez centavos) e de 01 (um) aparelho telefônico azul, da marca Samsung e prova oral acostada aos autos.

Quanto à autoria, esta restou comprovada pelos depoimentos em proferidos em sede de inquérito policial e corroborados em audiência de instrução e julgamento, que demonstram o cometimento do delito pelo acusado, inclusive no que concerne à forma que a droga estava condicionada, fracionada e embalada individualmente, com o intuito de venda.

O acusado por sua vez, ao ser interrogado em âmbito policial (Id.22288096, fl.12), afirmou que as drogas apreendidas seriam suas, e que ia consumir e vender as drogas para poder se alimentar, informando, ainda, que os valores apreendido eram seus resultantes da venda de drogas , versão diversa da apresentada em Juízo, que, deu nova versão dos fatos, conforme segue:

“que estava desempregado à época dos fatos; que já foi preso e processado antes; que foi preso com pouco droga; que as drogas foram encontradas dentro da sua casa, mas não estavam com ele; que faz uso de drogas, porque é esquizofrênico; que é usuário de crack; que morava na sua casa com a mãe e dois irmãos; que estava apenas com quatro ‘cabeças’ de crack; que os policiais acharam outra droga, dentro do seu quarto, mas não tinha ciência desse entorpecente; que pagou R$ 20,00 pela droga que iria usar; que tinha alguns usuários em frente a sua casa e os mesmos às vezes vão lá conversar com ele; que não falou que iria vender as drogas; que não tinha ciência dessas embalagens plásticas; que o dinheiro encontrado era da sua mãe; que sua mãe estava em casa, quando aconteceu tudo”. 

Assim, constata-se que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos, pois as provas testemunhais são claras, sólidas e coerentes, no sentido de que o apelante praticou as condutas “trazer consigo” e “ter em depósito”.

As testemunhas (policiais) declararam em juízo: 

A testemunha Clenilson Vieira de Oliveira declarou em juízo:

“que estava em rondas, quando ao entrar na rua onde mora o acusado viu um grupo de pessoas se dispersar rapidamente; que o acusado mora em frente a um cemitério; que o acusado adentrou o terraço da sua casa, juntamente a uma mulher que se dizia tia dele; que fez a busca pessoal em algumas das pessoas que estavam do lado de fora da casa, apreendendo algumas porções de drogas; que as drogas estavam em posse do acusado, em uma sacola; que o acusado estava fora de casa e quando viu a Polícia entrou no imóvel e ficou sentado em uma rede, vendo os usuários sendo abordados; que o local dos fatos é um trecho hostil, onde já ocorreram diversos homicídios; que o acusado assumiu a propriedade das drogas e disse que estava vendendo para se sustentar, por conta de dificuldades financeiras; que a área onde o acusado estava era externa à casa, onde não havia muro, nem cerca e nem nada; que o réu disse que estava vendendo as drogas para se manter; que o acusado não reagiu à abordagem”.

A testemunha Rodrigo Lima da Silva declarou : 

“que estava em rondas, quando o Subtenente viu um grupo de pessoas se dispersando; que foram atrás dessas pessoas para realizar a abordagem; que o acusado também se dispersou, mas em direção a uma residência; que conseguiram deter o acusado e o mesmo estava com uma sacola, contendo as drogas e o dinheiro; que havia três tipos de drogas na sacola; que o dinheiro estava em notas miúdas; que o acusado afirmou que as drogas eram suas e para venda, mas não disse de quem havia comprado; que a mãe do acusado também estava na casa; que o acusado não reagiu à abordagem”. 

Em relação ao depoimentos dos policiais deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.

III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.

IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 737.535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.) (grifo nosso)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) (grifo nosso).

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o apelante possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Ocorre que para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No presente caso, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. 

Cumpre ressaltar ainda que, embora o peso líquido da droga 26,13g de cocaína, 13,74g de crack e 18,89g de maconha não tenha sido vultoso, a quantidade de invólucros, qual seja mais de 190 invólucros de drogas, entre crack, cocaína e maconha, não pode ser menosprezada, ainda mais se tratando  de 162 (cento e sessenta e dois)  de cocaína, droga nefasta e de alto poder destrutivo

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário por si só não autoriza a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

B) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA CONFERIDA À VETORIAL DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA

A defesa pleiteia revisão da primeira fase da dosimetria da pena, sustentando que é pacífico o entendimento jurisprudencial, assentado no STF e STJ, de que a análise da quantidade e da natureza da droga deve ser feita de forma conjunta.

Aduz que a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida constituem um binômio indivisível e requer que seja neutralizada a circunstância da natureza da droga em razão da necessidade da valoração conjunta das vetoriais.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na sentença condenatória, de id. 22288618, o magistrado valorou negativamente a seguinte circunstância judicial:

Natureza das drogas: considerando a apreensão de 26,13g de cocaína e 13,74g de crack, drogas de alto poder deletério, valoro negativamente a presente vetorial.

Quantidade da droga: ante a apreensão total de 58,76g de narcóticos, deixo de valorar negativamente a vetorial em apreço.

Analisando a sentença, verifica-se que o Juiz não feriu os parâmetros elencados nos dispositivos citados, respeitando os limites legais do quantum da pena definido no preceito secundário do crime. Destaca-se, por oportuno, que a legislação, em si, não prevê qual a quantidade deve ser acrescida por circunstância.

Vejamos o entendimento dos nossos Tribunais Superiores:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - Os Tribunais Superiores têm entendido que a atividade de fixação da reprimenda é tarefa adstrita às instâncias ordinárias, a quem compete a apreciação do conjunto probatório e, conforme as peculiaridades de cada situação concreta, estabelecer a quantidade de sanção aplicável de modo a assegurar o respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. II - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da quantidade da droga apreendida, qual seja, mais de 175 quilogramas de maconha, segmentados em 198 "tijolos", a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III - O entendimento desta Corte firmou-se, também, no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o sentenciante pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça (precedentes). Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1979791 SP 2022/0009225-8, Data de Julgamento: 18/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2022) (grifo nosso)

 

Assim, não houve ofensa ao patamar de pena máxima definido ao delito, já que não se ultrapassou o máximo legal de 15 (quinze) anos previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 nem muito menos ofendeu a individualização da pena ou o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, pois,  durante o cálculo da pena-base, considerou apenas 1 (uma) circunstância negativa, tornando a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses.

Correta, portanto, a análise do magistrado sentenciante acerca da quantidade e natureza da droga, circunstância judicial preponderante, nos termos do artigo 42, da Lei Nº. 11.343/2006, pois o material entorpecente apreendido possui alto poder viciante e, sem dúvida alguma, reclama punição mais severa a seus agentes. 

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva (18,885 kg de maconha), circunstância que justifica o aumento da pena-base.

4. Ademais, cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.) (grifo nosso).

Ademais, é cediço que as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 42 da Lei 11.343/06 têm preponderância sobre as do art. 59 do Código Penal.

Ora, não há direito subjetivo do réu à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa, tampouco existem parâmetros obrigatórios, exigindo-se para tanto que magistrado de primeiro grau utilize fundamentação idônea, adequada e proporcional ao caso concreto 

Deste modo, o pleito da defesa não merece prosperar.

 

C) DO PEDIDO DE  DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU  PATAMAR MÁXIMO

A defesa técnica pugna para que seja aplicado o redutor máximo (2/3) ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros de escolha da fração de redução da pena no tocante ao crime de tráfico de drogas privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Diante disso, a orientação jurisprudencial é utilizar como parâmetro as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal combinadas com o art. 42 da Lei de Drogas, segue o precedente:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO EM PATAMAR MÍNIMO. CONDIÇÃO DE MULA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena, devem ser orientadoras do cálculo da minorante as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 3. A redução de 1/6 é a adequada ao caso concreto, pois trata-se de réu que desempenhou papel importante na cadeia delitiva de distribuição das drogas destinada ao tráfico internacional, com expressiva quantidade de entorpecente (8 kg de cocaína), em empreitada criminosa que demonstra sofisticação e complexidade suficientes para ensejar a aplicação da fração mínima de redução. 4. A existência de circunstância judicial desfavorável, que ensejou a exasperação da pena-base - quantidade de droga apreendida - é dado suficiente para lastrear o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena e a impossibilidade da substituição por restritiva de direitos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 835.584/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3/11/2023.)

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau decidiu:

Há causa de diminuição da pena a computar. O acusado JOÃO VITOR FERNANDES DA COSTA faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto atende a todos os requisitos legais elencados, pois é primário e não exsurgem dos autos elementos que evidenciem maus antecedentes, dedicação às atividades criminosas e nem integração em organização criminosa.

Em que pese o acusado ser réu em ação penal diversa, anterior aos fatos que ensejaram sua prisão em flagrante nestes autos, conforme se infere do Processo n°0812983-85.2023.8.18.0140 (1ª Vara Criminal de Teresina–PI), no qual foi condenado, sem trânsito em julgado, pelo crime de receptação, deve-se frisar o entendimento das Cortes Superiores, no sentido de que investigações e Ações Penais em curso não estão aptas a ensejar o afastamento da benesse processual do art.33, §4°, LAD, tese essa submetida ao regime de repercussão geral, nos termos do julgamento do RE n. 591.054/SC.

Nesta conjuntura, segue a jurisprudência da Corte Superior de Justiça:

“1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 3. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 4. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 5. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva. 6. Agravo regimental desprovido. (Grifo nosso). (STJ - AgRg no HC: 660560 CE 2021/0115008-4, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 05/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2021)”. (grifo nosso)

Ainda nesse sentido, trago o decisum da Suprema Corte:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020). (grifo nosso)

Contudo, haja vista justamente o fato de o acusado responder à ação penal diversa, anterior aos fatos que ensejaram a sua prisão em flagrante nestes autos, assim como observado o considerável fracionamento das drogas apreendidas, tratando-se de 197 porções de entorpecentes, entre crack, cocaína e maconha, aptas à disseminação no meio social, compreendo que descabe a concessão da benesse legal acima do mínimo legal, diante da necessidade de maior reprovabilidade por parte do Estado. Por consequência, atenuo a pena em 1/6.

No presente caso, é possível observar que o magistrado de primeira instância, ao fixar a pena-base do apelante, utilizou, como circunstância judicial negativa, a quantidade e a natureza da droga apreendida, como acima transcrito, pelo que fixou a sanção penal, na etapa primária, acima do mínimo legal.

Ao chegar na etapa final do procedimento de dosimetria, a sentenciante reconheceu a incidência do tráfico privilegiado e, ao deliberar sobre o "quantum" de redução da pena, levou novamente em consideração a moduladora da quantidade e da natureza da droga, fazendo referência ao considerável fracionamento das drogas apreendidas, tratando-se de 197 porções de entorpecentes, entre crack, cocaína e maconha, aptas à disseminação no meio social,  deixando, por isso, de reduzir a pena em seu grau máximo.

Observa-se, então, que houve a configuração do "bis in idem", na medida em que a moduladora da quantidade e da natureza da droga foi utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para mensurar a fração redutora do tráfico privilegiado, o que, à luz de toda a jurisprudência acima ressaltada, não merece prevalecer. 

Nesse mesmo sentido, também já decidiu nossos Tribunais Superiores, senão vejamos:

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem.

STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (Repercussão Geral – Tema 712).

É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. STJ. 3ª Seção.HC 725534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022 (Info 734).

Diante do exposto, acolho a pretensão recursal em questão, para o fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado no seu grau máximo de redução, isto é, em 2/3 (dois terços), pelo que passo ao redimensionamento da pena aplicada.

Do redimensionamento da pena aplicada:

Na primeira fase , na forma da sentença, fica a pena-base em em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses e pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda fase , na forma da sentença, fica a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, na terceira fase, diante do presente julgamento, reduzo a pena intermediária em 2/3, fixando a pena definitiva e final em 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 178 (cento e setenta e oito ) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao regime prisional, a fixação do regime prisional inicial, na situação concreta, deve estar em harmonia ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

No caso particular, o magistrado prolator da sentença submeteu o apelante ao cumprimento da sanção privativa de liberdade em regime inicial aberto.

Como bem se sabe, por força do art. 33, § 2º, c, "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que é o caso, poderá, cumprir a pena em regime aberto que foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direito (Id. 22288618).

Por isso, mantenho o regime prisional no aberto, e SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 1 (uma) pena restritiva de direito, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal, qual seja : uma pena de prestação de serviços à comunidade, à razão de 7 (sete) horas semanais, tal pena restritiva de direito a ser iniciada após a audiência admonitória no Juízo da Execução Penal.

D) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA

A defesa técnica alega que o apelante é hipossuficiente e que não possui recursos suficientes para arcar com a multa arbitrada na sentença sem que isso venha a prejudicar o seu sustento e de sua família.

Assim, a mencionada tese de ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria, defendida pela defesa visando desconsiderar a pena de multa não merece prosperar.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Isto se justifica na medida em que a pena de multa foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.) (grifo nosso)

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a sentença deve manter-se nesse sentido, pois, a pena de multa é autônoma e encontra-se ao lado das demais penas previstas no art. 32 do Código Penal. Não cabendo sua exclusão em razão da alegação de condição de hipossuficiente do apelante, uma vez que não se encontra previsão legal para acolhimento do pedido.

IV. DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO, para o fim de aplicar o grau máximo de redução (2/3), pela causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 1.343/2006, fixando a pena definitiva do apelante em1 (um) ano, 9 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 178 (cento e setenta e oito ) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime aberto e o SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 1 (uma) pena restritiva de direito, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal, qual seja : uma pena de prestação de serviços à comunidade, à razão de 7 (sete) horas semanais, tal pena restritiva de direito a ser iniciada após a audiência admonitória no Juízo da Execução Penal, em dissonância com parecer da Procuradoria Geral de Justiça, e mantenho incólume os demais termos da sentença.

Teresina, 21/02/2025