Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. TEMA 506 DO STF. PRESUNÇÃO RELATIVA DE USUÁRIO. CANNABIS SATIVA. QUANTIDADE INFERIOR A 40 GRAMAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INFRAÇÃO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. CUSTAS PROCESSUAIS. JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória que reconheceu a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e fixou pena privativa de liberdade. O apelante pleiteia a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), à luz do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 635.659/SP (Tema 506 da repercussão geral). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há duas questões em discussão: (i) definir se o apelante praticou o crime de tráfico de drogas ou se a conduta deve ser desclassificada para porte para consumo pessoal, considerando o entendimento do STF no Tema 506 da repercussão geral; (ii) estabelecer se a concessão da justiça gratuita implica isenção do pagamento das custas processuais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 635.659/SP (Tema 506 da repercussão geral), fixou a presunção relativa de que será considerado usuário quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, salvo elementos concretos que indiquem intuito de mercancia. 4.No caso concreto, o apelante foi flagrado na posse de 24,82 g (vinte e quatro gramas e oitenta e dois centigramas) de maconha, dividida em 24 invólucros plásticos, sem a apreensão de petrechos como balança de precisão ou registros de comercialização. As circunstâncias da apreensão não demonstram, de forma inequívoca, a intenção de mercancia, não sendo suficiente a mera fragmentação da substância para afastar a presunção de usuário. 5.Diante da ausência de provas suficientes que justifiquem o afastamento da presunção de porte para consumo próprio, impõe-se a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, que, conforme entendimento do STF, não configura infração penal, mas sim de natureza administrativa. 6.A concessão da justiça gratuita não isenta o condenado do pagamento das custas processuais, apenas suspendendo sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. O momento oportuno para aferição da condição econômica do condenado é na fase de execução. IV. DISPOSITIVO E TESE 7.Recurso provido. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput e § 2º, e 33, caput; CPC, art. 98, § 3º; CPP, art. 804. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 635.659/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 25.06.2024 (Tema 506 da repercussão geral); STJ, AgRg no AREsp nº 1900051/CE, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2021. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801830-85.2023.8.18.0033 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0801830-85.2023.8.18.0033

APELANTE: PAULO DE TARSO DOS SANTOS LOPES

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. TEMA 506 DO STF. PRESUNÇÃO RELATIVA DE USUÁRIO. CANNABIS SATIVA. QUANTIDADE INFERIOR A 40 GRAMAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INFRAÇÃO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. CUSTAS PROCESSUAIS. JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória que reconheceu a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e fixou pena privativa de liberdade. O apelante pleiteia a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), à luz do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 635.659/SP (Tema 506 da repercussão geral).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) definir se o apelante praticou o crime de tráfico de drogas ou se a conduta deve ser desclassificada para porte para consumo pessoal, considerando o entendimento do STF no Tema 506 da repercussão geral; (ii) estabelecer se a concessão da justiça gratuita implica isenção do pagamento das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 635.659/SP (Tema 506 da repercussão geral), fixou a presunção relativa de que será considerado usuário quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, salvo elementos concretos que indiquem intuito de mercancia.

4.No caso concreto, o apelante foi flagrado na posse de 24,82 g (vinte e quatro gramas e oitenta e dois centigramas) de maconha, dividida em 24 invólucros plásticos, sem a apreensão de petrechos como balança de precisão ou registros de comercialização. As circunstâncias da apreensão não demonstram, de forma inequívoca, a intenção de mercancia, não sendo suficiente a mera fragmentação da substância para afastar a presunção de usuário.

5.Diante da ausência de provas suficientes que justifiquem o afastamento da presunção de porte para consumo próprio, impõe-se a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, que, conforme entendimento do STF, não configura infração penal, mas sim de natureza administrativa.

6.A concessão da justiça gratuita não isenta o condenado do pagamento das custas processuais, apenas suspendendo sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. O momento oportuno para aferição da condição econômica do condenado é na fase de execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.Recurso provido.

 

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Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput e § 2º, e 33, caput; CPC, art. 98, § 3º; CPP, art. 804.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 635.659/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 25.06.2024 (Tema 506 da repercussão geral); STJ, AgRg no AREsp nº 1900051/CE, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2021.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão do Plenário Virtual, realizada no período de 14 a 21 de fevereiro de 2025, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade,  nos termos do voto do(a) Relator(a), CONHECER do recurso interposto para DAR-LHE PROVIMENTO, em dissonância com parecer da Procuradoria Geral de Justiça para ABSOLVER PAULO DE TARSO DOS SANTOS LOPES em face de condenação proferida no processo n.0801830-85.2023.8.18.0033 e, consequentemente: DETERMINAR a expedição do alvará de soltura em seu favor, para que seja posto, em liberdade, no tocante ao processo nº 0801830-85.2023.8.18.0033, salvo se por outro motivo não estiver preso. DESCLASSIFICAR a sua conduta para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 nos termos do Tema 506 do STF ; DETERMINAR a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para apuração do ilícito administrativo.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por PAULO DE TARSO DOS SANTOS LOPES, devidamente qualificado nos autos,  em face da sentença que o condenou como incurso na pena art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Piripiri /PI.

Na referida sentença a pena foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão a ser cumprido em regime semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo (Id. 22011465).

A defesa, inconformada, interpôs recurso de apelação pleiteando a desclassificação de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal. Ultrapassada a pretensão anterior, pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o apelante preenche os requisitos legais, bem como a desconsideração da pena de multa (Id. 22011483).

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e desprovimento do apelo e a manutenção da sentença, Id. 22011485.

Instada  a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em Id. 22505444, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do Recurso de Apelação.

É o relatório.

 

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares.

III. MÉRITO

A) DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006

A defesa alega que não há provas suficientes para condenar o acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes, argumentando que ele é apenas usuário de drogas.

 

Merece atenção o pedido do Requerente. 

Ao julgar o mérito do Tema 506 da repercussão geral (RE 635.659/SP) o Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Verifica-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal descriminalizou o porte de maconha para consumo pessoal, estabelecendo como presunção relativa que será considerado usuário aquele que, para uso próprio, adquirir, guardar, armazenar, transportar ou carregar consigo até 40 gramas da referida substância ou até seis plantas fêmeas.

Importante ressaltar que a pretensão do requerente, em tese, enquadra-se no  Tema 506 do STF .

Assim, considerando que o requerente encontrava-se com uma pequena quantidade de 24,82 g (vinte e quatro gramas e oitenta e dois centigramas) de maconha, fracionada em 24 (vinte e quatro) invólucros plásticos transparentes e apesar de dividida, não foram apreendidos petrechos, como balança de precisão, etc. O entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 635.659/SP se aplica ao presente caso, pois as circunstâncias da apreensão não demonstram intuito de mercancia.

Em seu interrogatório, o apelante afirmou ser apenas usuário de drogas.

Portanto, considerando que o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 635.659/SP e se tratando de porte de maconha para uso pessoal, como no caso, não há mais que se falar em crime, mas tão somente em infração administrativa, de modo que a sentença merece revisão, a fim de que o requerente seja absolvido da imputação que lhe fora feita na exordial acusatória, em razão da atipicidade da conduta (atipicidade material e formal, para que fique claro) e a consequente desclassificação da sua conduta para o artigo 28 da lei nº 11.343/06.

B) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELAS CUSTAS PROCESSUAIS 

A Defesa Técnica pugna, ainda, pelos benefícios da justiça gratuita, por ser a apelante pobre na forma da lei, não dispondo de condições econômicas para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.

No que toca à alegação de hipossuficiência do apelante  e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita aos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 5 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionada:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. VEDAÇÃO REGIMENTAL EXPRESSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. ROUBO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. REQUISITOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, DO CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. DISSIMULAÇÃO. ALEGADA CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. TESE NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. PLEITO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 157, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 283/STF. CONTINUIDADE NORMATIVO- TÍPICA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

11. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).12. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 1900051/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao apelante o benefício da justiça gratuita, o que não a torna isenta do pagamento de custas, conforme acima explanado.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do recurso interposto para DAR-LHE PROVIMENTO, em dissonância com parecer da Procuradoria Geral de Justiça para ABSOLVER PAULO DE TARSO DOS SANTOS LOPES em face de condenação proferida no processo n.0801830-85.2023.8.18.0033 e, consequentemente: 

DETERMINO a expedição do alvará de soltura em seu favor, para que seja posto, em liberdade, no tocante ao processo nº 0801830-85.2023.8.18.0033, salvo se por outro motivo não estiver preso.

DESCLASSIFICO a sua conduta para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 nos termos do Tema 506 do STF ;

DETERMINO a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para apuração do ilícito administrativo.

Teresina, 21/02/2025