EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Aline Gonçalves da Silva contra sentença que a condenou a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e ao pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006). A apelante pleiteia: (i) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3; e (ii) a exclusão da pena de multa, sob alegação de hipossuficiência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a fração de redução prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3; e (ii) se a pena de multa pode ser afastada em razão da hipossuficiência da ré. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado deve observar os critérios do art. 33, §4° da Lei 11.343/06 e a jurisprudência consolidada do STJ, que veda o uso de inquéritos e ações penais em curso para afastar ou reduzir a minorante (Tema Repetitivo 1139 do STJ e Súmula 444 do STJ). No caso, a fundamentação utilizada para limitar a fração do redutor foi inidônea, não demonstrando habitualidade delitiva da ré. Assim, aplica-se a fração máxima de 2/3. 4. A pena de multa constitui sanção penal cumulativa prevista expressamente no tipo penal e sua aplicação é obrigatória. O estado de hipossuficiência do condenado não autoriza sua exclusão, podendo, no entanto, ser objeto de parcelamento ou revisão na fase de execução, conforme entendimento consolidado no STJ e na Súmula 07 do TJPI. 5. O redimensionamento da pena, considerando a aplicação da fração máxima da minorante, resulta em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença. IV. DISPOSITIVO E TESE 6 Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: “1. A fração de redução da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3 quando inexistirem elementos concretos que indiquem dedicação do réu a atividades criminosas, vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar ou restringir o redutor. 2. A pena de multa prevista no art. 33 da Lei 11.343/06 é obrigatória e não pode ser afastada sob o fundamento da hipossuficiência do réu, podendo ser objeto de parcelamento ou revisão na fase de execução.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI, "c"; CP, arts. 49, 50 e 60; CPP, art. 59; Lei 11.343/06, arts. 33, caput, §4º, e 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 1139; STJ, Súmula 444; STJ, AgRg no REsp 1.990.425/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 29/04/2022; STJ, AREsp 2.470.305/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 03/12/2024, DJe 26/12/2024; STJ, AgRg no HC 939.434/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJe 23/12/2024; TJPI, Súmula 07. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0008192-82.2018.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0008192-82.2018.8.18.0140

APELANTE: ALINE GONCALVES DA SILVA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Aline Gonçalves da Silva contra sentença que a condenou a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e ao pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006). A apelante pleiteia: (i) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3; e (ii) a exclusão da pena de multa, sob alegação de hipossuficiência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se a fração de redução prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3; e (ii) se a pena de multa pode ser afastada em razão da hipossuficiência da ré.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado deve observar os critérios do art. 33, §4° da Lei 11.343/06 e a jurisprudência consolidada do STJ, que veda o uso de inquéritos e ações penais em curso para afastar ou reduzir a minorante (Tema Repetitivo 1139 do STJ e Súmula 444 do STJ). No caso, a fundamentação utilizada para limitar a fração do redutor foi inidônea, não demonstrando habitualidade delitiva da ré. Assim, aplica-se a fração máxima de 2/3.

4. A pena de multa constitui sanção penal cumulativa prevista expressamente no tipo penal e sua aplicação é obrigatória. O estado de hipossuficiência do condenado não autoriza sua exclusão, podendo, no entanto, ser objeto de parcelamento ou revisão na fase de execução, conforme entendimento consolidado no STJ e na Súmula 07 do TJPI.

5. O redimensionamento da pena, considerando a aplicação da fração máxima da minorante, resulta em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6 Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento: “1. A fração de redução da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3 quando inexistirem elementos concretos que indiquem dedicação do réu a atividades criminosas, vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar ou restringir o redutor. 2. A pena de multa prevista no art. 33 da Lei 11.343/06 é obrigatória e não pode ser afastada sob o fundamento da hipossuficiência do réu, podendo ser objeto de parcelamento ou revisão na fase de execução.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI, "c"; CP, arts. 49, 50 e 60; CPP, art. 59; Lei 11.343/06, arts. 33, caput, §4º, e 42.

 

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 1139; STJ, Súmula 444; STJ, AgRg no REsp 1.990.425/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 29/04/2022; STJ, AREsp 2.470.305/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 03/12/2024, DJe 26/12/2024; STJ, AgRg no HC 939.434/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJe 23/12/2024; TJPI, Súmula 07.

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0008192-82.2018.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA/PI

Apelante: ALINE GONÇALVES DA SILVA

Defensor Público: Gerson Henrique Silva Sousa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL 

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ALINE GONÇALVES DA SILVA, qualificada e representada nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que a condenou à pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais (Id. 20453344), a Apelante vindica a reforma da sentença com base nas seguintes teses: a) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei nº 11.343/09 no patamar máximo legal de 2/3; b) a exclusão da pena de multa imposta pelo fato da ré ser hipossuficiente na forma da Lei, com fulcro no art. 60, c/c art. 50, §2º e 59, todos do CP.

Em contrarrazões (Id. 20453347), o Ministério Público pugna pelo conhecimento e improvimento da apelação, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (Id. 20882351), manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, mantendo-se a d. sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pela Apelante. 

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A Apelante vindica a reforma da sentença com base nas seguintes teses: a) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei nº 11.343/09 no patamar máximo legal de 2/3; b) a exclusão da pena de multa imposta pelo fato da ré ser hipossuficiente. Vejamos:

DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

O §4º, do art. 33, da Lei de Drogas dispõe que:

“Art. 33 § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. 

No tocante à legislação de entorpecentes, embora haja previsão expressa acerca do patamar de diminuição de pena para a hipótese do tráfico privilegiado (1/6 a 2/3), o Superior Tribunal de Justiça entende que a natureza, a quantidade e a diversidade da droga apreendida com o agente do tráfico, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria, bem como as circunstâncias do caso concreto, autorizam a aplicação da fração do redutor em patamar inferior ao máximo, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Entretanto, em Tema Repetitivo 1139, foi determinado que: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06", assim, a existência, in casu, de denúncia diversa em face ré pelo crime de receptação, sem trânsito em julgado, não constitui circunstância autorizadora de fração em patamar inferior ao máximo previsto, mesmo que utilizada na interpretação do critério “dedicação à atividades criminosas”.

Essa orientação, inclusive, parte do princípio constitucional da presunção de inocência, observe-se:

“Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

(...) Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.”

De mesmo raciocínio, observa-se a inteligência da súmula nº 444, do STJ:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 

(Súmula n.  444, Terceira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe de 13/5/2010.)”

A propósito, a jurisprudência tem adotado posicionamento uníssono quanto à temática:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA A NEGATIVA DA MINORANTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO ART. 654, §2º, DO CPP. I. CASO EM EXAME

1. Agravo interposto por ISABELA RIBEIRO SANTOS CHIARADIA contra decisão que inadmitiu o recurso especial com base nas Súmulas 182 e 7/STJ. A parte agravante reiterou as razões do especial, no sentido da falta de fundamentação para a negativa da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pleiteando, assim, o reconhecimento do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o agravo interposto atende aos requisitos de impugnação específica conforme o disposto na Súmula 182/STJ; (ii) avaliar se os fundamentos adotados para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado são idôneos, considerando as circunstâncias do caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O agravo não ataca especificamente os fundamentos da decisão recorrida, o que impede seu conhecimento, nos termos da Súmula 182/STJ, que exige impugnação específica.

4. Contudo, verifica-se flagrante ilegalidade na negativa da minorante do tráfico privilegiado, com base em fundamentos inidôneos: a não comprovação de atividade lícita, a quantidade não relevante de drogas apreendida e o cometimento do mesmo delito, seis meses após os fatos. Precedentes desta Corte rejeitam a utilização desses fatores para afastar o benefício.

5. A não comprovação de atividade lícita, a quantidade moderada de drogas e a existência de ação penal em curso pelo mesmo delito por fato posterior, não configuram elementos suficientes para a negativa da minorante, sendo necessária a demonstração de habitualidade criminosa ou envolvimento em organização criminosa, o que não se verificou no caso.

6. Preenchidos os requisitos legais, a redução da pena em 2/3 pelo tráfico privilegiado é aplicável, totalizando 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. AGRAVO NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

(AREsp n. 2.470.305/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 26/12/2024.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. SÚMULA 444/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, por meio do qual o agravante questiona a dosimetria da pena imposta por tráfico de drogas, alegando desproporcionalidade na fixação da pena-base e o afastamento indevido do redutor do tráfico privilegiado. A defesa sustenta que o agravamento da pena em razão de circunstâncias do crime e quantidade de droga é inadequado, bem como que a existência de ações penais em andamento não constitui fundamento idôneo para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se as circunstâncias do crime justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) verificar se a exclusão do redutor do tráfico privilegiado pode se basear exclusivamente em ações penais em andamento; e (iii) estabelecer o quantum adequado da pena e o regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é fundamentada na avaliação negativa das circunstâncias do crime, devido à prática do delito à luz do dia e em residência própria. Contudo, tal fundamentação é considerada desproporcional, uma vez que esses elementos não extrapolam o tipo penal de tráfico de drogas.

4. Nos termos do Tema 1.139 dos recursos repetitivos, é vedado utilizar ações penais em curso para afastar o redutor do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06), pois tal prática viola o princípio da presunção de inocência. Assim, a mera existência de processos em andamento não constitui fundamento idôneo para obstar a aplicação do benefício. Inteligência da Súmula 44/STJ.

5. A pena é redimensionada para 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão e 173 dias-multa, aplicando-se o redutor do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 e mantendo-se o regime semiaberto devido à presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.287.806/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 26/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS E POR RESPONDER O AGRAVADO OUTRA AÇÃO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado ao ora agravado, bem como fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

2. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

3. No caso, não obstante a primariedade e os bons antecedentes, a Corte local reformou a sentença para afastar a aplicação do benefício com base na natureza/quantidade dos entorpecentes apreendidos, e no fato de o paciente responder a outra ação penal pela prática do crime de tráfico, fundamentos estes que não possuem aptidão para, de forma isolada, embasarem a conclusão de dedicação a atividades criminosas ou de habitualidade da prática delitiva.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 939.434/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJe de 23/12/2024.)

Compulsando os autos, constata-se que o magistrado a quo, em primeiro momento, afastou a incidência da causa de diminuição, com o seguinte fundamento:

“No que tange a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, recentemente a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que é possível a utilização de inquéritos e ações penais em andamento com o intuito de verificar a possibilidade ou não de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Assim restou ementada a referida decisão:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE.PROVIMENTO DO RECURSO. 

I - O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. 

II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.

III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 

IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017) .

No presente caso, Aline Gonçalves da Silva também é réu em outra ação penal nesta Comarca, pelo delito de receptação, conforme certidão constante à fl. 20. Carácter inclinado à prática de delitos. Nestes termos, não faz jus ao benefício de redução de pena previsto no §4º do art. 33 da lei nº 11.343/06, por estar caracterizada a dedicação às atividades criminosas”

Contudo, impetrado habeas corpus, a Corte Superior de Justiça concedeu a ordem para reconhecer a incidência da causa de diminuição em questão. Assim, o magistrado reformulou a dosimetria, nos seguintes termos (Id. 20453332):

“Decidido pela instância superior que a sentenciada faz jus à aplicação da benesse legal elencada no art.33, §4º da Lei 11.343/06, ao fundamento de que atende a todos os requisitos legais elencados, pois era primária, verifico que a MMª Juíza Oficiante, na sentença proferida no dia 25/07/2019 (ID n°29340245), impôs à ré a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Neste contexto, observado que todas as circunstâncias judiciais articuladas no art.59 do Código Penal e art.42 da Lei 11.343/06 foram consideradas favoráveis, assim como não foi reconhecida nenhuma circunstância agravante ou atenuante da pena, destaco, tão somente, que a acusada respondia a ação penal diversa, anterior aos fatos que ensejaram a sua prisão em flagrante nestes autos, conforme se depreende do Processo n°0004262-56.2018.8.18.0140, no qual foi denunciada pela prática de receptação (art.180, CP).

Portanto, compreendo que descabe a concessão do privilégio em seu patamar máximo, diante da necessidade de maior reprovabilidade por parte do Estado. Por consequência, atenuo a pena, imposta anteriormente, em 1/2. 

Ante o exposto, FIXO a pena definitiva de ALINE GONÇALVES DA SILVA em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos."

Em que pese os fundamentos supracitados, destaca-se que a dedicação ao crime não se sujeita, essencialmente, ao trânsito em julgado de ações penais, sendo possível a utilização de elementos probatórios convincentes acerca da habitualidade do acusado.

Nos termos do tema repetitivo 1139, já mencionado: “(...) qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime”

No entanto, veda-se a utilização generalizada de ação penal em curso para apontar inclinação à prática de crime ou a necessidade de diminuição do quantum de redução decorrente da benesse.

Desse modo, embora acertada a aplicação da causa de redução em questão, a fundamentação não apresentou-se idônea para aplicação da fração menos benéfica ao acusado.

Assim, fixo a fração de redução da minorante especial relativa ao tráfico privilegiado em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), redimensionando a pena definitiva para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Neste ponto, cumpre ressaltar a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, referente ao envolvimento de menor, amplamente demonstrado pelos Termos de Oitivas (Id. 20453141, fls. 50-52), Auto de Apresentação e Apreensão (Id. 20453141, fl. 53), Auto de Prisão em Flagrante (Id. 20453141, fl. 63) e Laudo de Exame Pericial (Id. 20453141, fl. 128).

Assim, deixo de aplicar entendimento firmado na Súmula Vinculante nº 59 do STF e mantenho o regime semiaberto fixado na sentença, tendo em vista as circunstâncias do fato concreto, especialmente, a incidência da majorante supracitada, com base nos termos da súmula nº 719 do STF:

“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”

PENA DE MULTA

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

In casu, a ré foi condenada à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, que, posteriormente, foi atenuada para 02 (dois) e 11 (onze) dias de reclusão e pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo esta estabelecida dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade.

Do redimensionamento realizado nesta instância, tem o reajuste da pena para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Noutro norte, não é possível a dispensa da multa, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica da acusada já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Inclusive, conforme o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 16/07/2024, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o magistrado, na sentença condenatória,  deixar de aplicar a pena de multa cumulativamente cominada, fixada expressamente no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do acusado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.” (nova redação aprovada na 141 Sessão Administrativa em 16 de julho de 2024).

Ademais, nada impede que a apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a tese de desconsideração da pena de multa, indispensável para este tipo penal, não deve ser acolhida.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para alterar a fração redutora referente ao tráfico privilegiado para seu patamar máximo, redimensionando a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, mantendo os demais fundamentos da sentença a quo, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 É como voto.

Teresina, 25/02/2025