Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. I. Caso em exame Apelação cível interposta pelo Município de São João do Piauí-PI contra sentença que concedeu a ordem em mandado de segurança, determinando a imediata nomeação da impetrante no cargo de Técnico em Enfermagem, face à omissão administrativa. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em: (i) saber se há inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída; e (ii) verificar se a omissão da Administração Pública quanto à nomeação viola direito líquido e certo da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital do concurso. III. Razões de decidir Constatou-se que a prova pré-constituída apresentada pela impetrante demonstra o direito líquido e certo à nomeação, não havendo necessidade de dilação probatória. Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita. O Supremo Tribunal Federal, em precedentes como o RE 598.099 e RE 837.311, firmou o entendimento de que a aprovação dentro do número de vagas previstas em edital gera direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame, salvo situações excepcionais devidamente justificadas pela Administração Pública. IV. Dispositivo e tese Apelação cível parcialmente provida para afastar o reconhecimento de violação à Lei de Responsabilidade Fiscal, mantendo a sentença que determinou a nomeação da impetrante. Tese de julgamento: “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração Pública o cumprimento do dever de nomeação, salvo em situações excepcionais demonstradas no curso do processo.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; Lei nº 12.016/2009, art. 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 10.08.2011; STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 16.12.2015. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801065-36.2022.8.18.0135 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 27/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 

Apelação Cível nº0801065-36.2022.8.18.0135 (Vara Única/ São João do Piauí-PI)

Apelante: Município de São João do Piauí-PI (Procuradoria do município)

Apelada: Nugue Gomes de Sousa

Advogado: Marcello Ribeiro de Lavor - OAB PI 5902-A

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta pelo Município de São João do Piauí-PI contra sentença que concedeu a ordem em mandado de segurança, determinando a imediata nomeação da impetrante no cargo de Técnico em Enfermagem, face à omissão administrativa.

II. Questão em discussão

1. A questão em discussão consiste em: (i) saber se há inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída; e (ii) verificar se a omissão da Administração Pública quanto à nomeação viola direito líquido e certo da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital do concurso.

III. Razões de decidir

1. Constatou-se que a prova pré-constituída apresentada pela impetrante demonstra o direito líquido e certo à nomeação, não havendo necessidade de dilação probatória. Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita.

2. O Supremo Tribunal Federal, em precedentes como o RE 598.099 e RE 837.311, firmou o entendimento de que a aprovação dentro do número de vagas previstas em edital gera direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame, salvo situações excepcionais devidamente justificadas pela Administração Pública.

IV. Dispositivo e tese

1. Apelação cível parcialmente provida para afastar o reconhecimento de violação à Lei de Responsabilidade Fiscal, mantendo a sentença que determinou a nomeação da impetrante.

Tese de julgamento: “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração Pública o cumprimento do dever de nomeação, salvo em situações excepcionais demonstradas no curso do processo.”

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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; Lei nº 12.016/2009, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 10.08.2011; STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 16.12.2015.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), em CONHECER do recurso, REJEITAR a preliminar suscitada pelo ente municipal e, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o transito em julgado do Acordao e proceda-se a baixa do feito na Distribuicao.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de São João do Piauí-PI contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única daquela Comarca, que concedeu a ordem vindicada no Mandado de Segurança nº 0801065-36.2022.8.18.0135, impetrado por Nugue Gomes de Sousa.

O Apelante suscita a preliminar de inadequação da via eleita, em face da ausência de prova pré-constituída, e, no mérito, alega a inexistência do direito vindicado no mandamus, desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal e violação ao postulado da separação dos poderes. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso (Id. 15089449).

A Apelada, por sua vez, ofereceu contrarrazões, em que rechaça as teses apresentadas pelo apelante, ao tempo em que pleiteia a manutenção da sentença em todos os seus termos (Id. 15089452).

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 19864314).

Sendo o que importa relatar, inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Data inserida no sistema.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

Antes de adentrar no mérito, cumpre analisar a preliminar suscitada pelo ente municipal.

 

2. Da preliminar de inadequação da via eleita.

 

Aduz o Apelante que o direito alegado não está amparado através da prova pré-constituída, o que demandaria dilação probatória, mostrando-se ausente os requisitos de liquidez e certeza do direito pleiteado, requerendo então a denegação da segurança.

Com efeito, a existência da prova pré-constituída constitui requisito intrínseco relacionado com o direito líquido e certo, o que ocasiona divergências quanto ao seu tratamento. Uns defendem que sua ausência gera indeferimento da inicial, de pronto; outros, que é possível conhecê-la, mas denegar a segurança. O resumo desta celeuma é exposto nos seguintes termos:

 

“Liquidez e certeza do direito consistem em uma condição específica da ação no mandado de segurança. A ausência de tal condição, ou seja, a impossibilidade de comprovação de plano do direito afirmado na inicial, tranca a via do mandado de segurança, subsistindo, contudo, a via ordinária. A sentença será, portanto, de carência de ação, que não obsta a repropositura do mandamus, desde que superada a falta de tal condição da ação.

Atente-se para a seguinte observação: a existência ou inexistência do direito líquido e certo é matéria relativa ao mérito da impetração. O que se considera como condição específica da ação é a possibilidade de os fatos alegados serem demonstrados documentalmente e sem necessidade de instrução probatória, haja vista que o mandado se segurança não comporta tal dilação. Assim, se os fatos alegados forem passíveis de pronta comprovação documental, o direito será líquido e certo e satisfeita estará a condição da ação. Pode ocorrer, no entanto, de, após prestadas as informações, chegar-se à conclusão de que não há direito líquido e certo a ser tutelado. Nesse caso, o juiz deverá proferir sentença de improcedência, reconhecendo a inexistência do direito afirmado.” (Ações Constitucionais. Elpídio Donizetti. Págs. 15-16. Ed. Lumen Juris, 2009).

 

De acordo com o artigo 369 do Código de Processo Civil, “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. Essa regra é acobertada, e, ao mesmo tempo, restringida pelo princípio do devido processo legal, em razão do fim último do processo, que é resolver a lide.

Nesse sentido, destaque-se a lição de Hely Lopes Meirelles:

 

“As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado ou superveniente às informações. Admite-se, também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. Hely Lopes Meirelles e outros. P. 34-35. Ed. Malheiros, 32ª ed.).

 

No presente mandamus, a apelada objetivava sua imediata nomeação, em caráter efetivo, no cargo de Técnico em Enfermagem, em face da omissão da Administração Pública Municipal em convocá-la.

Decerto, diante da relação jurídica existente entre as partes e da necessidade/adequação do provimento adotado para obter sua pretensão, além da prova pré-constituída acostada aos autos, a qual serviu de fundamento para a decisão proferida pelo magistrado a quo, afasta-se a alegação de inadequação da via eleita.

Portanto, rejeito a preliminar suscitada e passo ao exame do mérito recursal.

Antes, contudo, convém tecer breves considerações acerca da ação mandamental.

 

3. Do mérito.

 

 

Como se sabe, o art. 1º da Lei nº 12.016/09, que reproduz o conteúdo obrigatório do art.5º, LXIX, da CF/88, dispõe sobre a concessão do Mandado de Segurança, in verbis:

 

Art. 1^o - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (grifo nosso).

 

Extrai-se da norma acima referendada a possibilidade do manejo do mandado de segurança quando se estiver diante de eventual ilegalidade ou abuso de poder, fato que, por força da natureza do rito próprio do writ, exige-se a comprovação, de pronto, do direito líquido e certo alegado.

Acerca do direito líquido e certo, lecionam Helly Lopes Meireles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

 

“(…) é direito comprovado de plano. Se depender de comparação posterior, não é líquido, nem certo, pra fins de segurança. (….) Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.

 

Constatada a ausência de prova do direito líquido e certo, necessariamente implicará no que implicará o indeferimento da exordial, inclusive de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, extinguindo-se então o feito, sem resolução de mérito.

Acerca do tema, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS-RG, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

 

 

Posteriormente, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, o relator, Ministro Luiz Fux, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reiterou que a Administração Pública poderia, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Confira-se:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Omissis;. 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Por sua vez, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) demonstrada a inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) comprovada a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ora, mesmo quando o Supremo Tribunal Federal ainda entendia pela existência apenas de mera expectativa de direito – reconhecendo que a Administração detém o Poder discricionário entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir com base na conveniência e oportunidade –, qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava tal prerrogativa, passando ela (nomeação) a constituir ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, fazendo surgir tal direito, passível de obtenção pela via mandamental, nas seguintes hipóteses: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário; b) contratação temporária para as mesmas funções; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados.

Frise-se, entretanto, que essas hipóteses não são taxativas. Aliás, a configuração da preterição é por demais ampla, conforme exposto pelo Exmo. Min. Dias Toffoli durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 837.311/PI, ocasião em que foi acompanhado pelos demais Ministros:

A questão que se coloca é a dificuldade... eu quero colocar aos eminentes colegas a dificuldade de nós irmos além, numa formulação de tese, daquilo que foi decidido na repercussão geral já formulada anteriormente, que diz especificamente sobre as vagas previstas no edital. Porque se nós tentarmos formular uma tese geral para todas as casuísticas possíveis de preterição, nós não teremos condições de prever todas essas casuísticas, e elas têm que permanecer no âmbito do Judiciário, que decidirá em cada caso concreto.

 

Com efeito, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) necessidade do serviço público.

Em que pesem os argumentos expostos, não assiste razão ao Apelante.

Da análise detida dos autos, observa-se que o Município de São João do Piauí-PI promoveu Concurso Público (Edital nº 001/2020) para o cargo de Técnico em Enfermagem, no qual foram ofertadas 11 (onze) vagas, ficando a Apelada classificada em 28º (vigésima oitava) posição, tornando-se a décima sétima classificada em cadastro de reserva.

Aduz que o Município praticou ato ilegal ao realizar a contratação, sem concurso público, de mais de 30 (trinta) técnicos em enfermagem durante a vigência do certame, o que comprova a necessidade de convocação dos classificados.

Por tal razão, a apelada impetrou o mandamus na origem, visando à sua nomeação, sob o argumento de flagrante ilegalidade e preterição.

Conforme bem destacado pelo juízo singular, ficou comprovada a contratação de prestadores de serviço temporário em detrimento de profissionais aprovados em concurso, o que configura manifesta ilegalidade, in verbis:

(…)

Vale dizer, se, durante o prazo de validade do concurso, o Poder Público contratar terceiros, de forma precária, para o preenchimento de cargos efetivos vagos, fora das hipóteses excepcionais admitidas pelo art. 37, IX, da CF, os candidatos aprovados além das vagas inicialmente existentes passam a ter, de imediato, direito subjetivo à nomeação. (...)

Assim, consoante pacífica orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas tem mera expectativa de direito à nomeação. Todavia, tal expectativa convola-se em direito líquido e certo no momento em que há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes no período de validade do concurso, de modo a caracterizar preterição àqueles que, aprovados, encontram-se aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Além disso, a abertura de nova seleção para o preenchimento de vagas ainda durante a vigência do certame anterior configura hipótese hábil a constituir direito imediato à nomeação.

Ademais, houve a comprovação de contratação temporária durante o prazo de validade do concurso.

A contratação de tais agentes (temporários) dentro do prazo de validade do concurso público, para o exercício das mesmas funções do cargo no qual o requerente restou classificado, ainda que fora das vagas, gera o direito subjetivo à nomeação, porquanto a Administração Estadual não demonstrou a legalidade de tais contratações, nos termos do art. 37, inciso IX, da CF.

Assim é que a referida contratação de servidores temporários pode ser vista sob dupla perspectiva: revela a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade e denota a existência de recursos financeiros para remunerar os serviços públicos prestados.

Finalmente, insta salientar que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não transgride o princípio da separação dos poderes. (…)

A procedência do pedido torna inequívoca a probabilidade do direito da parte autora. Quanto ao risco de dano, é evidente que o requerente já suporta prejuízo pelo atraso em sua nomeação, que deveria ter sido feita tempestivamente pelo Ente Municipal. Além disso, a demora reduz o proveito da prestação jurisdicional, impedindo a requerente de ingressar nos quadros do serviço público no tempo oportuno e, em consequência, impossibilitando-a de auferir os direitos decorrentes. (…)

 

Na hipótese, ficou demonstrado que a Administração Municipal realizou a contratação precária de terceiros com o fim de exercerem as mesmas funções para qual a Apelada/impetrante obteve aprovação, o que revela patente abuso por parte do Município, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público.

Assim, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal, de forma que inclusive a regra do concurso público (art. 37, IV, CF/88), mostra-se induvidosa que a preterição é imotivada e arbitrária, posto que havia candidatos aprovados para a mesma função, o que configura violação ao direito subjetivo da Apelada à nomeação e posse no cargo pretendido.

Dessa forma, não prospera a tese do Apelante, que tenta se eximir da obrigação, sem apresentar fatos concretos que evidenciem o efetivo prejuízo ao interesse público.

Além disso, o número de pessoas contratadas temporariamente ultrapassa a classificação da apelada, o que reforça o direito vindicado.

Nesse aspecto, colaciono os seguintes julgados desta Corte de Justiça:

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OMISSÃO. CONEXÃO. MANDADO DE SEGURANÇA nº 0000123-86.2013.8.18.0059. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. COMPROVADOS CARGO VAGO E TERCEIRIZAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. EFEITOS INFRINGENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.1. A tese do impetrante é no sentido de que existe contratação ilegal de médico temporário – após a homologação do concurso que ficou classificado - pois o contratado está ocupando o mesmo cargo e função da embargante (mesmo sem previsão legal), com os teste seletivo realizado com o intuito de se eximir de cumprir a regra constitucional do concurso público.2. O Município embargado afirma na defesa que a inexistência de vagas para o mesmo cargo para o qual fora prestado concurso é fato impeditivo do surgimento da pretensão de nomeação, quando o pretendente é aprovado fora do número de vagas e que a contratação nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não pode ser tomada como sinônimo de preterição, para ter-se como configurado direito subjetivo à nomeação, em favor do candidato aprovado em concurso para cargo efetivo.3. O acórdão embargado omitiu-se quanto à conexão existente do presente processo com o mandado de segurança nº 0000123-86.2013.8.18.0059, onde consta que o aprovado em primeiro lugar (JOSE OSVALDO GOMES DOS SANTOS) formalizou seu pedido de exoneração exsurgindo daí o direito líquido e certo da parte embargante.4. Registre-se que a reunião dos processos é apenas um efeito da conexão, o que não prejudica seu julgamento conjunto.5. No caso dos autos, ficou comprovado a existência de vaga efetiva. Portanto, o caso em exame apresenta peculiaridade que viabiliza a alteração do julgado mediante o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, qual seja, o impetrante foi aprovado em segundo lugar para o cargo cuja processo seletivo foi inaugurado, ensejando, a meu sentir, nítida violação da regra do concurso público.6. A consequencia da desistência do candidato melhor classificado é a nomeação do próximo da classificação e não a abertura de processo seletivo.7. Existindo prova pré-constituída a amparar o direito de nomeação pleiteado, foi dado efeitos infringentes aos EMBARGOS DE DEGLARAÇÃO, concedendo a segurança pleiteada. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002770-8 | Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 24/06/2021)

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE INFORMÁTICA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MÉRITO. PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Extrai-se dos autos que fora realizado concurso público, conforme o Edital nº 003/2014, destinado ao preenchimento de cargos vagos existentes de Professor de Informática da SEDUCGP, para o qual foi ofertada 01 (uma) vaga, sendo o agravado classificado em 1º (primeiro) lugar no certame fora do número de vagas. 2. Ocorre que, ainda na vigência do certame, foram contratados precariamente servidores com o objetivo de ocupar o referido cargo, tendo a agravante direito subjetivo à nomeação. 3. Desse modo, entendemos ser correta a r. decisão monocrática prolatada que concedeu liminar pleiteada, tendo em vista que, o Agravado tem direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual fora aprovado. 5. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.007763-6 | Relator: Des. Jose Wilson Ferreira de Araujo Junior | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/02/2020)

 

MANDADO DE SEGURANÇA – COM PEDIDO DE LIMINAR- CONCURSO PÚBLICO-SEGURANÇA CONCEDIDA. 1- A Impetrante se insurge contra ato da autoridade apontada como coatora, a qual, até a presente data, não lhe deu direito à nomeação e posse em cargo público para o qual fora aprovada, o cargo de professora de Letras/Português, junto à 3ª Gerencia Regional de Educação em Piripiri, não obstante a comprovada necessidade do serviço, ante a contratação de diversas pessoas em caráter precário na função de Professor Língua/Português, inclusive a própria impetrante. 2- não há que se falar em Vedação de Concessão da Tutela Antecipada em face da Fazenda Pública, pois, restaram comprovados os requisitos necessários para a concessão da medida, quais sejam, o fumus boni iures e o periculum in mora. Vale ressaltar que, contra a Fazenda Pública só não será cabível medida liminar, que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, conforme lição do eminente Ministro Teori Albino Zavascki. 3- A impetrante juntou aos autos, provas suficientes, que demonstram de plano seu direito líquido e certo e, se não bastasse, o próprio Estado do Piauí em sede de contestação, afirmou que as contratações foram efetivadas a fim de não prejudicar a continuidade do serviço público, que efetuou contratações temporárias em virtude das licenças médicas, férias e afastamentos eventuais de servidores efetivos. Logo, correta a interposição da presente ação mandamental com vistas ao atendimento de sua pretensão amparada no artigo 5°, Inciso LXIX, da Constituição Federal e no artigo 1° da Lei n.° 12.016/2009. 4-. Conforme a jurisprudência do STJ e do STF, no caso de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas, a mera expectativa de direito à nomeação, transforma-se em direito líquido e certo, quando, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5- Em face da Carta Magna, art. 5º, inciso XXXV (Princípio da Inafastabilidade ou do Controle Jurisdicional), é incumbência do Poder Judiciário reparar lesão, ou ameaça a direito, ou suprir omissão, no caso vertente, a contratação de pessoal de forma precária em detrimento da contratação da candidata impetrante, foi uma forma de burlar o certame. 6- A alegação de violação à Lei de Responsabilidade Fiscal, também não merece prosperar, pois, o Estado não pode invocar a aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal para se eximir da responsabilidade de convocar o candidato aprovado em concurso público pois, desta forma, estaria utilizando a lei para encobrir uma ilegalidade SEGURANÇA CONCEDIDA.(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.006864-7 | Relator: Des. Jose Wilson Ferreira de Araujo Junior | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 10/10/2019)

 

Ora, se a Constituição Federal dispõe que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, certamente que não se deve priorizar quem nem mesmo prestou concurso público.

Desse modo, configurada a ilegalidade praticada pela Administração, afasta-se o argumento de ofensa ao disposto no art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos Poderes.

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a manutenção da sentença.

 

4. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do recurso, REJEITO a preliminar suscitada pelo ente municipal e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a), em CONHECER do recurso, REJEITAR a preliminar suscitada pelo ente municipal e, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o transito em julgado do Acordao e proceda-se a baixa do feito na Distribuicao.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, HUGO DE SOUSA CARDOSO.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 14 a 21 de fevereiro de 2025.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -