EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INADEQUADAMENTE FUNDAMENTADAS. AFASTAMENTO DAS VALORAÇÕES NEGATIVAS. REDUÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por TOMÉ SANTOS DE OLIVEIRA contra a sentença que o condenou à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), absolvendo-o da imputação do art. 35 da mesma lei. O réu foi preso em flagrante com 26 invólucros de crack, 14 invólucros de maconha e 13 invólucros de cocaína, além de dinheiro e aparelhos eletrônicos, circunstâncias que embasaram sua condenação. A defesa requer a reforma da sentença para: (i) redimensionar a pena-base ao mínimo legal, afastando a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime; (ii) subsidiariamente, aplicar a fração de 1/10 para cada circunstância judicial negativa; (iii) alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) se as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime foram fundamentadas adequadamente para justificar a elevação da pena-base; (ii) se a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado foi corretamente aplicada; (iii) se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o aberto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A fixação da pena segue o sistema trifásico, considerando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, além da preponderância da natureza e quantidade da droga (art. 42 da Lei nº 11.343/2006). 4. A valoração negativa da culpabilidade fundamentou-se no fato de o réu estar em posse de crack e cocaína. No entanto, a jurisprudência do STF veda a utilização cumulativa desse critério tanto na primeira fase da dosimetria quanto na aplicação da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem (REsp nº 1.294.540/SP, STJ). Dessa forma, afasta-se a valoração negativa da culpabilidade. 5. As consequências do crime foram consideradas negativas com base em argumentos genéricos sobre o impacto social das drogas. Contudo, a jurisprudência do STJ estabelece que essa justificativa não é suficiente para majorar a pena, pois se confunde com o próprio tipo penal (HC nº 698.362/RO, STJ). Assim, afasta-se a valoração negativa das consequências do crime. 6. Com o afastamento dessas circunstâncias negativas, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 7. Em observância à Súmula Vinculante nº 139 do STF, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, pois não há circunstâncias desfavoráveis e a pena aplicada não ultrapassa 4 (quatro) anos. 8. O réu preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso conhecido e provido. Tese de julgamento: “1. A valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, para justificar a elevação da pena-base no crime de tráfico de drogas, exige fundamentação concreta e específica, não podendo a natureza e a quantidade da droga serem utilizadas em duas fases distintas, sob pena de bis in idem. 2. Em condenações por tráfico privilegiado com pena inferior a 4 anos e sem vetores negativos na primeira fase da dosimetria, o regime inicial deve ser o aberto, conforme entendimento do STF. 3. O réu que preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.” Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 33, §2º, “c”, e 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, §4º, e 42. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante 139. STJ, REsp nº 1.294.540/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016. STJ, HC nº 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800418-14.2023.8.18.0068 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/02/2025 )

 

 

 

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INADEQUADAMENTE FUNDAMENTADAS. AFASTAMENTO DAS VALORAÇÕES NEGATIVAS. REDUÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por TOMÉ SANTOS DE OLIVEIRA contra a sentença que o condenou à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), absolvendo-o da imputação do art. 35 da mesma lei. O réu foi preso em flagrante com 26 invólucros de crack, 14 invólucros de maconha e 13 invólucros de cocaína, além de dinheiro e aparelhos eletrônicos, circunstâncias que embasaram sua condenação. A defesa requer a reforma da sentença para: (i) redimensionar a pena-base ao mínimo legal, afastando a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime; (ii) subsidiariamente, aplicar a fração de 1/10 para cada circunstância judicial negativa; (iii) alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) se as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime foram fundamentadas adequadamente para justificar a elevação da pena-base; (ii) se a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado foi corretamente aplicada; (iii) se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fixação da pena segue o sistema trifásico, considerando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, além da preponderância da natureza e quantidade da droga (art. 42 da Lei nº 11.343/2006).

4. A valoração negativa da culpabilidade fundamentou-se no fato de o réu estar em posse de crack e cocaína. No entanto, a jurisprudência do STF veda a utilização cumulativa desse critério tanto na primeira fase da dosimetria quanto na aplicação da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem (REsp nº 1.294.540/SP, STJ). Dessa forma, afasta-se a valoração negativa da culpabilidade.

5. As consequências do crime foram consideradas negativas com base em argumentos genéricos sobre o impacto social das drogas. Contudo, a jurisprudência do STJ estabelece que essa justificativa não é suficiente para majorar a pena, pois se confunde com o próprio tipo penal (HC nº 698.362/RO, STJ). Assim, afasta-se a valoração negativa das consequências do crime.

6. Com o afastamento dessas circunstâncias negativas, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

7. Em observância à Súmula Vinculante nº 139 do STF, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, pois não há circunstâncias desfavoráveis e a pena aplicada não ultrapassa 4 (quatro) anos.

8. O réu preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento: “1. A valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, para justificar a elevação da pena-base no crime de tráfico de drogas, exige fundamentação concreta e específica, não podendo a natureza e a quantidade da droga serem utilizadas em duas fases distintas, sob pena de bis in idem. 2. Em condenações por tráfico privilegiado com pena inferior a 4 anos e sem vetores negativos na primeira fase da dosimetria, o regime inicial deve ser o aberto, conforme entendimento do STF. 3. O réu que preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.”

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 33, §2º, “c”, e 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, §4º, e 42.

 Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante 139. STJ, REsp nº 1.294.540/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016. STJ, HC nº 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por TOMÉ SANTOS DE OLIVEIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, vindicando, em síntese, a reforma de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Porto - PI, que: a) condenou o acusado TOMÉ SANTOS DE OLIVEIRA, à pena de 03 (três) anos 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e o absolveu da imputação do art. 35 da Lei nº 11.343/2006; b) absolveu MARIA TATIANE SOUSA ARAÚJO, da imputação dos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. 

Consta da sentença que:

“No dia 23 de março de 2023, na Rua Piripiri, Bairro Alto Bonito, Porto, por volta de 6 horas, os denunciados foram encontrados com 26 (vinte e seis) invólucros de substâncias análogas ao crack, 14 (quatorze) invólucros de substâncias análogas à maconha e 13 (treze) invólucros de substâncias análogas à cocaína, divididas e separadas, prontas para a venda, tudo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, um notebook, cinco celulares e a quantia de R$ 146,35 (cento e quarenta e seis reais e trinta e cinco centavos)”.

A defesa vindica, em sede de razões recursais, a reforma da sentença para: a) redimensionar a pena-base do recorrente para o mínimo legal, em razão do afastamento da valoração negativa atribuída às circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e às consequências do crime; b) subsidiariamente, aplicar a fração de 1/10 para cada circunstância valorada negativamente (culpabilidade e consequências do crime), com a devida diminuição da reprimenda imposta ao apelante, pelas razões que foram expostas; c) alterar o regime inicial de cumprimento imposto ao ora recorrente para o aberto, pela ausência de fundamentação concreta quanto à indicação de regime mais gravoso.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, apenas para excluir a valoração negativa das consequências do crime. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do presente apelo, mantendo-se a r. sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

 É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos acusados.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A defesa requer a reforma da sentença para redimensionar a pena-base do recorrente para o mínimo legal, em razão do afastamento da valoração negativa atribuída às circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e às consequências do crime.

Neste momento, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau considerou desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, fixando a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Passo, portanto, à análise da fundamentação apresentada.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que:

“(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Assim, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

O Superior Tribunal de Justiça bem delineia o tema, aduzindo que “A culpabilidade como requisito do crime é, sucintamente, o juízo de reprovação objetivo que recai sobre a pessoa do autor do fato típico e ilícito, segundo o qual podem ser traçadas balizas para verificar se poderia, no caso concreto, ter agido de forma diversa. Já a culpabilidade como circunstância para fixação da pena-base compreende o grau da censura subjetiva da conduta do réu que praticou um fato típico, ilícito e que é culpável.” (AgRg no REsp n. 1.786.891/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 23/9/2020.)

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “O réu agiu com culpabilidade exacerbada tendo em vista ter sido preso com crack e cocaína, droga sabidamente mais devastadora, o que inclusive prepondera sobre as demais circunstâncias judiciais nos termos do art. 42, da Lei 11.343”.

Ocorre que a fundamentação apresentada não se mostra adequada, vez que, na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado utilizou-se da quantidade e variedade de drogas para justificar a aplicação da fração de redução pelo privilégio do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 1/2.

Nesse sentido, “o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, firmou a orientação de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa.” (REsp n. 1.294.540/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/2/2016, DJe de 25/2/2016.) 

Portanto, a fim de evitar a ocorrência de bis in idem, afasto a valoração negativa desta circunstância judicial.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

Em sentença, o magistrado de primeiro grau consignou:

“As consequências são graves, pois o delito põe em risco a saúde pública, e da prática do ilícito em pauta decorrem inúmeros outros, além das consequências que a droga causa no usuário com reflexos na família e na sociedade como um todo, e especificadamente na Comarca de Porto em que a vasta maioria dos delitos decorre do tráfico de drogas.”

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a compreensão de que “se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes.” (HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)

Portanto, a simples menção à natureza da droga e sua potencial disseminação em sociedade revela-se insuficiente para elevar a pena-base, porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise.

Assim, deve-se afastar a valoração negativa de tal circunstância.

Portanto, considerando que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por conseguinte, julgo prejudicada a tese subsidiária de aplicação da fração de 1/10 para cada circunstância judicial negativa.

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, do Código Penal). Todavia, deixo de aplicá-la, em virtude de a pena já se encontrar no mínimo legal, em conformidade com o enunciado da Súmula nº 231 do STJ, que veda a redução da pena abaixo do mínimo previsto em lei nesta fase intermediária, permanecendo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, o juiz de primeiro grau aplicou a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, diminuindo a pena de 1/2. Portanto, resta a pena definitiva do Apelante fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 19.10.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

Isso posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III, do CP, o Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

Fixo o regime aberto para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto, fixando-se a pena definitiva do réu em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, substituindo-a por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto, fixando-se a pena definitiva do réu em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, substituindo-a por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 24/02/2025