Violação dos Princípios Administrativos 0000045-49.2006.8.18.0088
Ementa
Acórdão
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL nº 0000045-49.2006.8.18.0088
Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Origem: Vara única de Capitão de Campos
Apelante: PROCURADORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Piauí
Apelado(s): RAIMUNDO NONATO DA SILVA, PEDRO SOARES DE S. FILHO, MARIA ORLANDA DE OLIVEIRA, SILVANA DA COSTA SILVA, ECRAP ENGENHARIA LTDA, BRASILEIRA DISTRIBUIDORA LTDA.
Advogado: José Ribamar Coelho Filho - OAB CE 6590
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES PROPICIADAS PELA LEI Nº 14.230/2021. DOLO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações interpostas em face de sentença que condenou o ex-prefeito de Cocal de Telha/PI e a empresa ECRAP Engenharia Ltda. por improbidade administrativa, em razão da execução parcial do contrato de construção de estrada vicinal. In casu, havendo irresignação de ambos os polos da demanda, foram interpostas três apelações, a saber: 1ª) patrono do ex-prefeito, RAIMUNDO NONATO DA SILVA, alegando que todas as contas foram devidamente aprovadas pelo TCE-PI, restando comprovadas a entrega dos produtos (medicamentos) e a prestação dos serviços (obras da estrada vicinal), de modo que inexistiria improbidade; 2ª) Ministério Público, aduzindo a necessidade de inclusão dos herdeiros do ex-gestor no polo passivo da demanda para fins de ressarcimento do erário, bem como inexecução da estrada vicinal pela empresa ECRAP, que teria incidido nas penas previstas nos arts. 10, I e II, e 12, II, da Lei 8.429/92, e, por fim, a participação de Pedro Soares de S. Filho, Maria Orlanda de Oliveira e Silvana da Costa Silva nas fraudes de processos licitatórios para compra de medicamentos, incidindo nos arts. 10, VIII, e 11 da LIA; 3ª) ECRAP ENGENHARIA LTDA, argumentando que o Parquet deturpou as provas, inexistindo razão para sua condenação dado ao devido cumprimento do objeto licitatório, assim como defendendo não existir dolo ou má-fé por parte do agente e nem prejuízo ao erário municipal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) analisar a legitimidade do patrono do ex-gestor falecido no que concerne à interposição, em nome próprio, de recurso em prol dos interesses de seu constituinte; ii) verificar se a sucessão processual do ex-gestor foi devidamente intentada em juízo, dado à natureza pecuniária de sua condenação; (iii) observar se a apelação interposta pela empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA teve o condão de demonstrar a inexistência de ato ímprobo na construção parcial da estrada ligando a municipalidade de Cocal de Telha/PI e a Localidade Melancias; (iv) analisar os efeitos das apelações em relações em relação aos corréus, sejam eles apelantes ou não; (v) levando em consideração a superveniência da Lei nº 14.230/2021, analisar se restaram comprovados atos ímprobos nos processos licitatórios realizados para compra de medicamentos na municipalidade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. In casu, houve vício de legitimidade na primeira apelação, na medida em que o advogado não podia interpor, em nome próprio, recurso em prol dos interesses de seu constituinte, que já havia falecido e, portanto, não poderia consentir com o apelo. Em verdade, o mandato foi extinto com o falecimento do mandatário, bem como a convalidação daquela apelação restou inviável, pois o próprio patrono de RAIMUNDO NONATO DA SILVA apresentou sua certidão de óbito em juízo.
4. Conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO. Logo, para aplicação de sanções previstas na Lei nº 8.492/1992, em razão das alterações legislativas propiciadas pela Lei n.º 14.230/2021, faz-se necessário, além da presença da conduta, do resultado e do nexo causal, a presença do elemento subjetivo (dolo) para responsabilização do agente público, não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.
5. Delineados os termos da contratação efetuada com a empresa ECRAP ENGENHARIA, bem como considerando as atualizações realizadas pela Lei n.º 14.230/2021, a condenação do falecido ex-gestor – eventual sanção pecuniária sobre seu espólio – e da empresa contratada carecia da demonstração de que, para além da simples ilegalidade por descumprimento contratual, haveria a presença do elemento subjetivo dolo na lesão ao erário. Embora seja inconteste que o objeto contratual não foi cumprido em sua integralidade, apenas a comprovação da atitude dolosa implicaria na manutenção da sentença quanto à condenação das partes na prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput, c/c art. 3º, ambos da Lei 8.429/92. Não obstante, tendo em vista que a impossibilidade de consolidar a totalidade do objeto contratual foi decorrente da controvérsia quanto aos limites do município com relação à localidade “Melancias”, RAIMUNDO NONATO DA SILVA agiu com culpa em razão do manifesto descuido na elaboração da carta convite n° 009/99 e, por consequência, do contrato de Id. 10561420, págs. 01-08. Por seu turno, a ECRAP ENGENHARIA LTDA, igualmente, possui apenas a culpa como elemento volitivo no descumprimento do contrato. Embora tenha recebido a integralidade do pagamento antecipadamente, havia previsão na carta convite n° 009/99 (Id. 10561419, pág. 47) de que, excepcionalmente, o gestor da municipalidade poderia optar por efetuar o pagamento antecipado, inexistindo previsão em sentido contrário no contrato efetivamente firmado.
6. Na presente ação, a fim de oportunizar a ampla defesa e o contraditório aos sucessores do “de cujus”, o espólio do requerido foi devidamente intimado na pessoa do Sr. José Francisco da Costa Silva (Id. 16989470, pág. 63), porém inexistiu a promoção de pedido de habilitação nos autos e, portanto, restou precluso o direito do espólio apresentar apelação em face da sentença ou contrarrazões ao recurso do requerente. Não obstante, as sanções aplicadas ao ex-gestor, na medida em que não foram atingidas pela coisa julgada e estão atreladas com o recurso interposto pela empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA, restaram desconstituídas pelo reconhecimento do caráter culposo de sua conduta, sendo comprovado pela empresa que o agente político não praticou ato de improbidade em relação ao contrato, já que este era o pressuposto para afastar a condenação da pessoa jurídica apelante.
7. Além da Lei nº 14.230/2021 ter introduzido a necessidade do elemento subjetivo dolo para a caracterização de qualquer conduta ímproba, destaca-se as seguintes inovações: a) a condenação com base no art. 10 passou a pressupor, expressamente, a demonstração de perda patrimonial efetiva; b) para além da genérica violação principiológica, a condenação com base no art. 11 passou a necessitar da correlação da conduta com seu rol taxativo de incisos. Assim sendo, no que concerne especificamente aos atos imputados ao réu PEDRO SOARES DE S. FILHO, as supervenientes inovações legislativas consolidaram o entendimento despendido pelo juízo primevo no sentido de que inexistiria improbidade, pois consta nos autos documentação apta a comprovar que os medicamentos foram entregues à municipalidade (Id. 10561870, págs. 54-454), inexistindo manifesta abusividade nos preços apta a demonstrar dano ao erário.
8. Por fim, uma vez superadas as alegações acerca da presença de atos ímprobos nas licitações de medicamentos, restaram prejudicadas as condutas imputadas às apeladas Maria Orlanda de Oliveira e Silvana da Costa Silva, que aparentam ter exercido suas funções dentro dos parâmetros de legalidade esperados.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Apelação interposta pelo patrono do ex-gestor não conhecida. Apelação interposta pelo Ministério Público conhecida e, no mérito, improvida. Apelação Interposta pela empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA conhecida e, no mérito, provida.
Tese de julgamento:
1. Advogado não pode interpor, em nome próprio, recurso em prol dos interesses de seu constituinte já havia falecido, em razão da extinção do mandato ocorrer imediatamente com o falecimento do mandatário.
2. Após a superveniência da Lei nº 14.230/2021, a configuração da improbidade administrativa exige comprovação de dolo, sendo insuficiente a simples demonstração de culpa grave ou de ilegalidade.
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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; Lei n.º 8.429/92, arts. 10, 11, 12; Lei nº 14.230/2021.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 18/08/2022; TJ-SP, Apelação 1007924-36.2017.8.26.0362, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, j. 26/07/2022.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, NÃO CONHECER da Apelação interposta pelo patrono do ex-gestor, CONHECER da Apelação interposta pelo Ministério Público, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO e, por fim, CONHECER da Apelação interposta pela empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO. Assim sendo, reformar a sentença recorrida para absolver o ex-gestor e a empresa ECRAP da condenação em ato de improbidade administrativa, em discordância com o parecer do Ministério Público Superior, nos termos do voto do relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de Apelações Cíveis da Sentença de Id. 10561870, págs. 1388-1402, oriunda da Vara Única da Comarca de Capitão de Campos, nos autos da Ação de Improbidade Administrativa, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ em face de RAIMUNDO NONATO DA SILVA, PEDRO SOARES DE S. FILHO, MARIA ORLANDA DE OLIVEIRA, SILVANA DA COSTA SILVA, ECRAP. ENGENHARIA LTDA. E BRASILEIRA DISTRIBUIDORA LTDA, em razão da alegação destes, no período em que RAIMUNDO NONATO DA SILVA exerceu a função de Prefeito do Município de Cocal de Telha/PI, terem realizado uma série de atos ímprobos e ilegais.
O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, condenando RAIMUNDO NONATO SILVA e a EMPRESA ECRAP. ENGENHARIA LTDA. pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput, c/c art. 3º, ambos da Lei 8.429/92. Além disso, tendo em vista as diretrizes da referida lei e o óbito do condenado RAIMUNDO NONATO SILVA, determinou-se (Id. 10561870, págs. 1388-1402):
“a) à empresa Ecrap Engenharia Ltda., o ressarcimento integral do valor de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais) ao município de Cocal de Telha – PI, com os acréscimos legais (art. 12, II, da Lei nº. 8.429/1992);
b) ao condenado Raimundo Nonato Silva, multa civil no valor correspondente a duas vezes o valor do dano suportado pelo município de Cocal de Telha – PI (art. 12, III, da Lei nº. 8.429/1992);
c) à empresa Ecrap Engenharia Ltda., a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que seja por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo período de 05 (cinco) anos (art. 12, II, da Lei nº. 8.429/1992)”.
Ressalte-se, ainda, que a sentença também determinou que a multa civil deverá ser revertida em favor do município de Cocal de Telha-PI, nos termos do art. 18 da Lei nº. 8.429/92. Custas processuais a serem pagas pelos condenados.
No que diz respeito à 1ª apelação (Id. 10561870, pág. 1412-1416), RAIMUNDO NONATO DA SILVA alega que todas as suas contas de gestão de governo foram devidamente aprovadas pelo TCE-PI, restando comprovadas a entrega dos produtos (medicamentos) e a prestação dos serviços (obras da estrada vicinal), de modo que inexistiria dano ao erário. Assim sendo, aduz que qualquer falha eventual decorre da ausência de conhecimento técnico aprofundado do apelante acerca dos procedimentos licitatórios, que não teria praticado ou tomado conhecimento de fraudes. Por fim, alega que a documentação apresentada não serve de prova nos presentes autos, tendo em vista que corresponde ao relatório preliminar da análise das contas e não ao relatório final e ao julgamento do TCE. Desse modo, requer que o seu recurso seja conhecido e integralmente provido, afastando-se a condenação determinada pelo juízo a quo.
Por sua vez, por ocasião da 2ª apelação (Id. 10561870, págs. 1422-1435), o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL alega que, apesar de devidamente paga, a ECRAP ENGENHARIA LTDA não realizou a construção de estrada vicinal ligando a cidade de Cocal de Telha/PI à sua zona rural nos termos da licitação — logo, a empresa teria incorrido na pena prevista no art. 12, II, da Lei 8.429/92 no que forem compatíveis com a sua natureza de pessoa jurídica. Além disso, tendo em vista o falecimento do ex-gestor, aduz que a Jurisprudência pátria admite a inclusão dos herdeiros no polo passivo.
Quanto às demais alegações de fraudes em licitações públicas presentes na inicial, tendo por fundamento o Inquérito Civil Público nº 021/2003/CAFO, argumenta que existem provas de licitantes sendo pessoas físicas, concessão de serviços públicos em transportes irregulares, licitação de medicamentos tendo um único concorrente vencido, indiscriminadamente, todas as licitações realizadas, no período de 4 (quatro anos).
No que diz respeito ao réu PEDRO SOARES DE S. FILHO, alega que este participou de fraude a diversos processos licitatórios para compra de medicamentos para a cidade de Cocal de Telha/PI, incorrendo nas condutas dispostas nos arts. 10, inc. VIII, e 11 da Lei 8.429/92. Por sua vez, MARIA ORLANDA DE OLIVEIRA, Presidente da Comissão de Licitação do Município, teria incorrido nos arts. 10, VIII, e 11, caput, da LIA. Enquanto SILVANA DA COSTA SILVA, Secretária de Administração e Finanças do Município de Cocal de Telha, teria infringido os arts. 10,VIII, e 11, I e II, da LIA .
Argumenta, também, que teriam sido comprovadas irregularidades quanto ao atraso no envio dos balancetes, bem como irregularidades quanto à contratação de profissionais liberais, despesas com passagens destinadas a munícipes que não estavam a serviço da Prefeitura, despesas com pessoas ditas carentes. Por fim, aduz que houve fraude em concurso público com aprovação de analfabeto em primeiro lugar, ressaltando que, embora requerido pelo autor e deferido pelo juízo, não consta dos autos qualquer prova da escolaridade de Francisco das Chagas Silva.
O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, então, pleiteia que o seu recurso seja conhecido e integralmente provido, reformando-se a sentença primeva para que seja determinada a procedência total da ação, nos termos dos pedidos dispostos na inicial.
Após, a ECRAP ENGENHARIA LTDA interpôs a 3ª Apelação (Id. 10561870, págs. 1444-1451), alegando que as alegações do MINISTÉRIO PÚBLICO resultaram em grave deturpação das provas colacionadas aos autos, sobretudo acerca do depoimento do ex-gestor, que jamais teria negado a construção da estrada. Assim sendo, tendo em vista que a condenação teria por fundamento apenas a deturpação das provas e do referido depoimento, pleiteia o seu afastamento. Para corroborar com suas alegações, aponta que na Ata da Associação dos Moradores do Baixão e Adjacências consta a comunidade comemorando a realização da obra, bem como o depoimento de SILVANA DA COSTA SILVA, Secretária de Administração, demonstra que a construção foi realizada, além dos depoimentos das testemunhas ELZA DA SILVA BARROS MACÊDO e MARIA DOS SANTOS SOUSA SILVA reforçarem o cumprimento do objeto licitatório. Argumenta, ainda, que inexiste improbidade administrativa na hipótese dos autos, na medida em que inexistiu dolo ou má-fé por parte do agente e nem prejuízo ao erário municipal. Dessa forma, requer o conhecimento e o provimento de sua apelação, reformando-se a sentença para determinar a total improcedência da pretensão condenatória autoral.
Devidamente intimadas, MARIA ORLANDA DE OLIVEIRA e SILVANA DA COSTA SILVA apresentaram Contrarrazões (Id. 10561870, págs. 1461-1465) ao recurso apresentado pelo Ministério Público. Em síntese, argumentam que as alegações do autor teriam por fundamento relatório preliminar, que foi superado após a aprovação das contas do ex-gestor pelo TCE/PI. Além disso, aduzem que a instrução processual demonstrou a entrega dos medicamentos e a realização da obra (estrada vicinal), razão pela qual não restou comprovado qualquer ato de improbidade ou desvio de recursos públicos.
Acerca especificamente da apelada SILVANA DA COSTA SILVA, em que pese ter ocupado o cargo de Secretária de Finanças, as apelantes argumentam que não lhe competia a verificação da efetiva entrega de produtos e/ou realização de obras, em suas palavras “A secretaria de finanças era responsável apenas pelo pagamento DAS NOTAS FISCAIS que lhe eram apresentadas, não recaindo a esta a responsabilidade de verificação da entrega dos medicamentos, pois esta verificação era feita pela própria Secretaria de Saúde do Município de Cocal de Telha/PI”. Ainda que assim não o fosse, reforçam a tese de que inexiste dano ao erário, pois todos os serviços e os produtos foram efetivamente prestados e entregues, bem como todas as contas foram aprovadas perante o Órgão de Controle de Contas. Por fim, na medida em que também inexistiria dolo nas condutas das agentes, pleiteiam o improvimento do recurso ministerial, mantendo-se a não condenação das apeladas.
Apesar de devidamente intimados (Id. 10561870, pág. 1460), RAIMUNDO NONATO DA SILVA, PEDRO SOARES DE S. FILHO e ECRAP ENGENHARIA LTDA não apresentaram Contrarrazões ao recurso apresentado pelo Ministério Público.
Tendo em vista a 1ª Apelação, o MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou Contrarrazões (Id. 10561872). Argumenta, então, que dano ao erário está manifesto no valor de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais), que foi pago pelo ex-gestor para construção de estrada vicinal ligando a cidade de Cocal de Telha/PI à sua zona rural, sendo que esta não chegou a ser realizada nos termos da licitação. Além disso, aduz que as alegações de fraudes em licitações públicas também restaram comprovadas nos autos. Portanto, requer que o recurso interposto por RAIMUNDO NONATO DA SILVA seja improvido.
Em observância à 3ª Apelação, o MINISTÉRIO PÚBLICO também apresentou Contrarrazões (Id. 10561874). Em síntese, aduz que a empresa apelante apresentou interpretação errônea em relação ao depoimento do ex-gestor, que de fato confirmou que a obra não foi completamente executada. Em consonância, tendo em vista os depoimentos realizados pelas testemunhas na audiência de instrução, pode-se concluir que a obra não foi concluída, apesar de ter sido provado nos autos que a mesma foi paga. Afirma, também, que a empresa incorreu na pena prevista no artigo 12, II, da Lei 8.429/92 no que for compatível com a sua natureza de pessoa jurídica, na medida em que o seu dolo restou configurado ao ter se beneficiado da culpa grave do ex-gestor, além de haver gerado dano de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais) ao erário. Desse modo, requer que o recurso interposto pela ECRAP ENGENHARIA LTDA seja improvido.
Uma vez remetidos os autos ao presente juízo ad quem, em análise prévia realizada na decisum de Id. 10974298, apenas a apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO foi recebida, sendo atribuído duplo efeito ao recurso, nos termos do arts. 1.011 e 1.012 do CPC./2015. Na mesma ocasião, determinou-se o encaminhamento dos autos ao Parquet Superior para manifestação.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento de todos os recursos interpostos e, no mérito, pelo PROVIMENTO do recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ e pelo IMPROVIMENTO dos recursos interpostos pelos réus RAIMUNDO NONATO DA SILVA E ECRAP ENGENHARIA LTDA.
Após, previamente à análise de mérito dos recursos, observou-se a necessidade de promover a regularização dos vícios processuais constatados, a saber: 1) ausência de legitimidade processual do patrono para interpor apelação em nome próprio em benefício de RAIMUNDO NONATO DA SILVA, que já estava falecido previamente à interposição do recurso; 2) ausência da admissibilidade das demais apelações. Assim sendo, proferiu-se decisão monocrática nos seguintes termos (Id. 13801439):
“Diante do exposto, CHAMO O FEITO À ORDEM para tornar sem efeito a decisão de ID. 10974298, razão pela qual o novo juízo de admissibilidade passa a ser: NÃO CONHEÇO da Apelação Cível interposta pelo patrono de RAIMUNDO NONATO DA SILVA em razão de sua manifesta inadmissibilidade por ausência de legitimidade recursal, motivo pelo qual, monocraticamente, DENEGO-LHE seguimento, conforme disposto no art. 932, inc. III, do CPC.
Quanto aos demais recursos, observa-se que o juízo de admissibilidade deverá ocorrer somente após ser oportunizada a regularização da sucessão processual. Assim sendo, determino a suspensão do processo, nos termos do art. 313 do CPC/2015, devendo ser realizada a intimação pessoal do espólio do falecido, de seu sucessor ou, se for o caso, de seus herdeiros para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestarem interesse na sucessão processual e promoverem a respectiva habilitação, nos termos dos arts. 687 a 692 do CPC/2015”.
Os autos, então, foram remetidos ao juízo a quo, a fim de dar cumprimento à medida. Desse modo, através da Carta de Ordem Cível de nº 0801593-12.2023.8.18.0046, foi realizada a intimação pessoal do espólio do falecido na pessoa do Sr. José Francisco da Costa Silva (Id. 16989470, pág. 60), filho do “de cujus” e seu potencial sucessor processual, que não promoveu pedido de habilitação nos presentes autos.
Por fim, as Apelações Cíveis interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pela empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA somente no efeito devolutivo, conforme a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº. 7.347/85) — Id. 18684366.
Este é o relatório.
Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.
VOTO
I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO das duas últimas Apelações interpostas, respectivamente, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pela empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA.
Porém, NÃO CONHEÇO da Apelação Cível interposta pelo patrono de RAIMUNDO NONATO DA SILVA em razão de sua manifesta inadmissibilidade por ausência de legitimidade recursal, conforme já demonstrado no decisum de Id. 13801439.
In casu, houve vício de legitimidade naquele recurso, na medida em que o advogado não podia interpor, em nome próprio, recurso em prol dos interesses de seu constituinte, que já havia falecido e, portanto, não poderia consentir com o apelo. Em verdade, o mandato foi extinto com o falecimento do mandatário, bem como a convalidação daquela apelação restou inviável, pois o próprio patrono de RAIMUNDO NONATO DA SILVA apresentou sua certidão de óbito em juízo.
Acerca da temática, ressalte-se os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO ADVOGADO PARA INTERPOR RECURSO EM NOME PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o patrono da parte não detém legitimidade ativa para interpor recurso, em nome próprio, em prol dos interesses de seu constituinte. 2. A teor do que dispõem o art. 1.021, § 1º, do CPC/2015 e a Súmula 182 do STJ, a parte deve infirmar, nas razões do agravo interno, todos os fundamentos da decisão atacada, sob pena de não ser conhecido o seu recurso. 3. Hipótese em que o recorrente não se desincumbiu do ônus de impugnar, de forma clara e objetiva, os motivos da decisão ora agravada. 4. Agravo interno não conhecido. (STJ - AgInt no AREsp: 450252 BA 2013/0406378-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 08/11/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2016)
EXECUÇÃO. FALECIMENTO DA PARTE. EXTINÇÃO IMEDIATA DO MANDATO JUDICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 682, II, DO CÓDIGO CIVIL. NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS APÓS O FALECIMENTO RECONHECIDA. A extinção do mandato judicial no caso de falecimento do mandante se opera imediatamente, porque a cessação dos poderes conferidos coincide com a extinção da capacidade de manifestação volitiva que deriva da morte da pessoa natural. Os atos de vontade praticados por patrono sem procuração nos autos são considerados inexistentes, por ausência de pressuposto essencial ao seu aperfeiçoamento. Nesses casos, impõe-se a suspensão do processo com vistas à regularização da representação da parte, nos termos do art. 313 do CPC. Excetuadas as hipóteses de urgência e os atos praticados a fim de sanar a própria irregularidade, a interpretação cabível do microssistema legal da suspensão processual é a de que os efeitos da decisão que suspende o processo em razão da morte ou da perda de capacidade processual da parte retroagem à data em que ocorrido o fato gerador da suspensão. Os atos que dependem de especial manifestação de vontade das partes, como a interposição de recursos e a negociação de direitos, e os atos decisórios que dela decorram devem ser declarados nulos. Agravo de petição do espólio da exequente a que se dá provimento. (TRT-9 - AP: 00008842220105090513, Relator: MARLENE TERESINHA FUVERKI SUGUIMATSU, Data de Julgamento: 16/06/2023, Seção Especializada, Data de Publicação: 28/06/2023)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALECIMENTO DO AUTOR. AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO DOS SUCESSORES DO “DE CUJUS”. RECURSO MANEJADO PELO ADVOGADO DO AUTOR FALECIDO. EXTINÇÃO DO MANDATO EM RAZÃO DA MORTE DO OUTORGANTE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE E CAPACIDADE POSTULATÓRIA. RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJPR - 8ª C. Cível - 0000177-73.2005.8.16.0096 - Iretama - Rel.: DESEMBARGADOR MARCO ANTONIO ANTONIASSI - J. 04.11.2021) (TJ-PR - APL: 00001777320058160096 Iretama 0000177-73.2005.8.16.0096 (Acórdão), Relator: Marco Antonio Antoniassi, Data de Julgamento: 04/11/2021, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/11/2021)
Em síntese, na medida em que o referido vício processual é insanável em razão da morte do réu impossibilitar a expedição de novo mandato ao patrono, o não conhecimento da 1ª apelação é a medida que se impõe, sendo recebidos apenas os demais recursos, a saber: 2ª Apelação, interposta pelo Parquet, e 3ª Apelação, interposta pela ECRAP ENGENHARIA LTDA.
II. PRELIMINARES
Não há preliminares alegadas pelas partes.
III. MÉRITO
A priori, ressalte-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, caput, dispõe que:
Art. 37, CF/88. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Logo, toda e qualquer conduta de agente público de afronta aos princípios constitucionalizados que regem a atividade administrativa de satisfação do interesse público é reconhecida como ímproba. É dever dos agentes públicos a observância rigorosa da ordem jurídica em vigor, o que inclui todo o sistema de princípios orientadores da atividade da Administração Pública na consecução do interesse público, no que se compreende, por óbvio, o princípio da moralidade.
Marçal Justen Filho, após discorrer sobre o processo administrativo e a inovação proporcionada pelo art. 37, § 4º, da Constituição da República, definiu a improbidade administrativa:
“A improbidade administrativa consiste na conduta econômica eticamente reprovável praticada pelo agente estatal, consistente no exercício indevido de competências administrativas que acarrete prejuízo aos cofres públicos, com a frustração de valores constitucionais fundamentais, visando ou não a obtenção de vantagem pecuniária indevida para si ou para outrem, que sujeita o agente a punição complexa e unitária, de natureza penal, administrativa e civil, tal como definido em lei.
[...]
Os arts. 9º, 10 e 11 contemplam o elenco de atos configuradores de improbidade administrativa, organizando-os em três grupos, tal como exposto:
Improbidade administrativa: por enriquecimento ilícito, por prejuízo ao erário, por atentado contra os princípios fundamentais”.
(Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 686 e 688)
Com o intuito de salvaguardar a moralidade, foram criados alguns instrumentos na legislação brasileira, dentre os quais destacam-se: Ação Popular, Ação Civil Pública de Improbidade, Controle Externo Exercido pelos Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).
Diante disso, também foi criada a Lei nº 8.492, de 02 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), recentemente alterada pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, objetivando impor sanções aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.
Para aplicação das sanções supracitadas, além da presença da conduta, do resultado e do nexo causal, é necessária a presença do elemento subjetivo (dolo) para responsabilização do agente público — não sendo admitida a simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva, em sede de improbidade administrativa.
Em recente decisão, em 18/08/2022, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator). Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".
Assim, é preciso que se destaque que, agora, apenas forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.
Por sua vez, a caracterização da conduta ímproba que contraria os princípios da administração pública (art. 11, da Lei nº 8.492/92), não obriga a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico.
Não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade. Da mesma forma, a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente, provar que além de ter ferido os princípios da administração pública o fez com um mínimo de má-fé que revele um comportamento desonesto.
Dadas tais premissas, passa-se para a análise do caso concreto.
In casu, a presente ação teve por fundamento as informações apuradas no inquérito civil n° 21/2003/CAFO, que foi instaurado para averiguar representação formulada por vereadores do Município de Cocal de Telha, que alegavam a prática de atos ilegais e ímprobos durante a gestão de Raimundo Nonato da Silva, ex-gestor da municipalidade. Da análise da documentação acostada ao ICP, o Ministério Público constatou diversas irregularidades na administração municipal, adentrando com esta ação de improbidade, objetivando a condenação dos réus pelos atos a seguir elencados:
VII ATOS DE IMPROBIDADE-ENQUADRAMENTO LEGAL
VII.1 Sr. RAIMUNDO NONATO DA SILVA:
a) Pagamento de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais) a empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA para execução de obra referente a construção de uma estrada que liga o município de Cocal de Telha à localidade Melancias, obra que não foi executada e que não seria, pois segundo ele mesmo relata, havia dúvida se a localidade pertencia ao Município de Cocal de Telha. Art. 10, inc. I, e art. 11, I e II, da Lei 8.429/92 — LIA.
b) Inexecução da obra de construção da estrada Cocal de Telha à Localidade Melencias, art. 10, I, e art. 11, caput.
c) Autorizaçãode pagamento em processo licitatério ilegal, in casu a Carta-convite 19/99, para concessão de serviçõs de transporte de materiais (não especificados) e pessoas. Art. 10, IX e 11, caput, da LIA;
d) Capo dei capi (expressão designada pelos mafiosos italianos que indicava o chefe dos chefes, daquele tipo de organização criminosa) da “máfia dos medicamentos” em que somente as empresas do Sr. Pedro Soares de S. Filho se sagravam vitoriosas, num prejuízo de mais de um milhão de reais aos cofres públicos, e à população que não tinha à sua disposição os medicamentos “adquiridos” pela municipalidade; art, 10, I e VI e art. 11, caput, por vinte vezes, já que nos autos do ICP 21/2003 constam vinte processos fraudulentos;
e) Envio intempestivo ao TCE-PI das contas dos balancetes mensais referentes aos meses de janeiro, fevereiro e março, do ano de 1988 e do balanço geral, ferindo o que dispõe o art. 33, I, lI e IV, da CE com redação dada pela Emenda 06/96; art. 11, Il, da Lia, por quatro vezes, haja vista que de 1998 a 2001, houve inércia do gestor, art. 11, I, Il e VI da LIA;
f) Não envio ao TCE-PI do Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentérias e o Orçamento anual do município de Cocal de Telha inobservando a CE, art. 33, I, bem como a Resolução TCE-PI 3.163/96, art. 11, II, da Lia, por quatro vezes, haja vista que de 1998 a 2001, houve inércia do gestor;
g) Revelam os autos que o imputado não determinava, nos termos da lei, a incrementação da arrecadação tributária, já que a mesma é inexpressiva, citando o exemplo do IPTU, que não rendeu aos cofres públicos um centavo sequer, art. 30, 1I, da CF/88 e art. 10, X, e art. 11, I e II da LIA, este por quatro vezes já que quedou-se inerte disto, comprovadamente, dos anos de 1998 a 2001;
h) Contratação de empresas sem a capacidade de contratar com a administração pública, dentre elas pode-se citar as empresas Brasileira Distribuidora, Armazém A Vista, Construtora Status, dentre outras; art. 10, XI e art. 11, caput e incisos I e Il da LIA;
i) Os balancetes dos meses de janeiro, fevereiro e março de 1999 foram entregues intempestivamente, aviltando o estabelecido no art. 33, II, da Constituição Estadual, art. 11, I e I da LIA;
j) Fora do prazo foi a entrega do balanço geral, de 1999, com violação do art. 33, IV, da CE, art. 11, I, II e VI da LIA;
k) Houve atraso na entrega dos balancetes de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, novembro e dezembro de 2.000, sem pagamento das multas referentes, bem como afronta ao art. 33, II, da CE e EC 06/96; art. 11, Il, da LIA, por onze vezes;
L) Plano Plurianual não foi enviado ao TCE-PI. (art. 165 da CF/88, art. 33 CE/89 e art. 2º da Res. TCE n.º 3.163/96;), art. 11, I e II da LIA;
m) Houve atraso na entrega dos balancetes de janeiro, fevereiro, maio, junho, julho de 2001, com afronta ao art. 33, II, da CE e EC 06/96; por cinco vezes; art. 11,I, Il e VI da LIA;
n) Não envio ao TCE-PI, nos termos da resolução TCE n.º 3.163/96, dos documentos seguintes: 1. Código tributário do município; 2. Cópias de edital de concurso público para admissão de pessoal, de ato de homologação do resultado oficial e da lista de aprovados em ordem de classificação, informa-se que só consta na prestação a lista de aprovados; 3. Demonstrativo do fluxo de almoxarifado, relativos aos meses de janeiro a dezembro; 4. Demonstrativo do fluxo de caixa de janeiro a dezembro; 5. Lei/resolução ou outro instrumento que disciplina a concessão de diarias e ajuda de custo; 6. Lei/resolução ou outro instrumento que disciplina a concessão de subvenções, auxílio e contribuições, quando não autorizada pela Lei Orçamentária; 7. Lei que disciplina o subsídio dos agentes políticos; 8. Organização administrativa da Prefeitura; 9. Plano Plurianual; 10. Plano de contas; 11. Quadro de pessoal da Prefeitura; 12. Relação dos responsáveis pela gestão de valores do Município; art. 10, III, art. 11, I e II, da LIA, por doze vezes;
o) Aquisição de combustíveis, bem como de outros bens de consumo, sem o processo licitatório exigido por Lei. Art. 10, VIII, e art. 11, I e Il, da LIA;
p) Contratação de profissionais liberais por tempo indeterminado, sem contratos, sem notas fiscais; art. 10, X, XI eart. 11 caput da LIA;
q) Pagamento de despesas com passagens a pessoal não constante nos quadros da Prefeitura Municipal, art. 10, XI, e art. 11, I e Il da LIA;
r) Manutenção de vultuosa quantia em dinheiro em espécie na Prefeitura, sem o devido controle de fluxo de caixa, art. 11, I e Il da LIA;
s) Aprovação de analfabeto em primeiro lugar no concurso público realizado na cidade de Cocal de Telha — PI, revelando fraude no referido certame, art. 10, VIII, e art. 11, I e II da LIA.
VII.2 PEDRO SOARES DE S. FILHO
a) Participação na fraude dos processos de licitação para compra de medicamentos para a cidade de Cocal de Telha, ao menos por vinte vezes, pois contamos nos autos vinte processos fraudados; art. 10, VIII da LIA por vinte vezes;
b) participar de licitações com duas empresas, de mesma titularidade. Art. 11 da LIA.
VII.3 MARIA ORLANDA DE OLIVEIRA
a) Presidente da Comissão de Licitação do Município de Cocal de Telha- PI, integrante da “máfia dos medicamentos";
b) fraudou processos de licitação para compra de medicamentos para a cidade de Cocal de Telha. Art. 10, VIII e 11, caput, da LIA, por vinte vezes.
VII.4 SILVANA DA COSTA SILVA
a) Secretária de Administração e Finanças do Município de Cocal de Telha — PI, integrante da “máfia dos medicamentos”, autorizava o pagamento. Art. 10, VIII; art. 11, I e II da LIA, por vinte vezes.
VII.5 ECRAP ENGENHARIA LTDA
a) recebeu verba pública para execução de obra e não realizou. Art. 10, 1 e 11 caput da LIA.
VII.6 BRASILEIRA DISTRIBUIDORA LTDA
a) vendia notas fiscais frias para a Prefeitura de Cocal de Telha, a fim de justificar despesas da desta; art. 10, I, e 11 caput da LIA.
Em síntese, tendo por fundamento os referidos atos alegadamente ímprobos, o Parquet requereu a punição dos réus nos seguintes termos:
a) Sr. Raimundo Nonato de Sousa nas penas do art. 12, incs. I, II e III, da Lei 8.429/92, porquanto lhe tenham sido imputados atos de improbidade administrativa constantes nos arts. 9, 10 e 11 da referida lei;
b) As empresas ECRAP e BRASILEIRA nas penas do art. 12, inc. II, da Lei 8.429/92, no que for aplicável;
c) A presidente da comissão de licitação, Sra. Maria Orlanda de Oliveira, nas punições do art. 12, II, da Lei 8.429/92.
d) A senhora Silvana da Costa Silva, Secretária de Administração e Finanças do Município de Cocal de Telha — PI, nas penas do art. 12, Il, da LIA.
e) O Sr. Pedro Soares de S. Filho nas penas descritas no art. 12, incs. II e III da LIA e suas empresas, Drogaria São Lucas e Pedro Soares de S. Filho, que sejam impedidas de contratar com a Administração Pública.
f) A todos os réus, em razão da prática de atos de improbidade com elemento subjetivo doloso, pugnou-se pela aplicação das penas devidas, inclusive com a suspensão dos direitos políticos, bem como o ressarcimento integral do dano ao erário, de todo o prejuízo causado pelos agentes aos cofres públicos.
O juízo a quo, em definitivo, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, condenando o ex-gestor, RAIMUNDO NONATO SILVA, e a empresa ECRAP. ENGENHARIA LTDA. pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput c/c art. 3º, da Lei 8.429/92. Além disso, tendo em vista as diretrizes da referida lei e o óbito do condenado RAIMUNDO NONATO SILVA, determinou:
“a) à empresa Ecrap Engenharia Ltda., o ressarcimento integral do valor de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais) ao município de Cocal de Telha – PI, com os acréscimos legais (art. 12, II, da Lei nº. 8.429/1992);
b) ao condenado Raimundo Nonato Silva, multa civil no valor correspondente a duas vezes o valor do dano suportado pelo município de Cocal de Telha – PI (art. 12, III, da Lei nº. 8.429/1992);
c) à empresa Ecrap Engenharia Ltda., a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que seja por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo período de 05 (cinco) anos (art. 12, II, da Lei nº. 8.429/1992)”.
Por fim, a sentença também determinou que a multa civil deveria ser revertida em favor do município de Cocal de Telha-PI, nos termos do art. 18 da Lei nº. 8.429/92. Custas processuais a serem pagas pelos condenados.
Irresignados, o patrono de RAIMUNDO NONATO DA SILVA, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e a ECRAP ENGENHARIA LTDA, na respectiva ordem, interpuseram suas apelações cíveis.
Porém, em face do não conhecimento da 1ª apelação, interposta pelo patrono de RAIMUNDO NONATO DA SILVA, remanescem apenas as controvérsias elencadas nas demais apelações, são elas: 2ª Apelação, interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, e 3ª Apelação, interposta pela empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA .
Portanto, compete ao 2° Grau deste Egrégio TJPI, nos limites do efeito devolutivo imbuído ao presente juízo ad quem nos casos de improbidade administrativa, extrair dos autos se há prova de que as condutas imputadas réus são aptas a caracterizar o dolo dos agentes, com um mínimo de má-fé, não bastando a constatação da mera culpa para caracterizar a improbidade. Vejamos.
De início, ressalte-se que a redação original da Lei de Improbidade Administrativa viabilizava o instituto da remessa necessária apenas nos casos de improcedência do pedido no juízo a quo. Além disso, a superveniência da Lei Federal nº 14.230/2021, mais precisamente ao incluir o art. 17-C, § 3°, na Lei n° 8.429/2021 (Lei de Improbidade Administrativa), implicou no fim do reexame necessário nas ações de improbidade.
Acerca da devolutividade recursal destes autos, a jurisprudência dispõe:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL (ARTIGO 17, § 8º, DA LEI Nº 8.429/92). LEI Nº 14.230/2021. REVOGAÇÃO DO INCISO I, DO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. DESAFETAÇÃO DO TEMA 1.042, DO STJ. 1. Nos termos do art. 17-C, § 3º, da LIA, inserido pelas recentes modificações legislativas, não há mais nenhuma hipótese de remessa necessária de sentenças que versam sobre improbidade administrativa, sendo incognoscível o reexame necessário da matéria, restando adstrito o efeito devolutivo às razões apelatórias e de ordem pública. 2. Referida alteração legislativa possui aplicação imediata diante da sua natureza eminentemente processual, nos termos do art. 14, do CPC. Por esse motivo, em sessão realizada no dia 26/04/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça cancelou a afetação do Tema 1.042, que versaria sobre a temática. 3. A regra estabelecida na Lei nº 8.429/1992, vigente ao tempo da propositura da demanda, é o recebimento da inicial da ação de improbidade, constituindo-se exceção sua rejeição preliminar. A adoção medida excepcional supramencionada é permitida nas hipóteses em que não há elementos aptos para evidenciar a prática de ato de improbidade administrativa, como é o caso. 4. Com a revogação do inciso I do caput do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, não é mais possível a responsabilização dos requeridos com base nesse tipo legal. Ressalte-se que, em relação ao referido dispositivo legal, assegura-se o efeito retroativo da norma benéfica aos acusados de ato de improbidade, que deixa de enquadrar determinada conduta como improbidade administrativa (abolitio improbitatis). REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO 5354198-48.2017.8.09.0051, Relator: RICARDO LUIZ NICOLI - (DESEMBARGADOR), 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/04/2024)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - ENTRADA EM VIGOR DA LEI FEDERAL N.º 14.230/2021, QUE INCLUIU, NA LEI FEDERAL N.º 8.429/1992, O ARTIGO 17-C E O § 19 DO ARTIGO 17 - VEDAÇÃO À REMESSA DE OFÍCIO - APLICABILIDADE IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NEGATIVA DE CONHECIMENTO DO REEXAME. - Não se procede, nos termos dos artigos 17, § 19, inciso IV, e 17-C, § 3.º, da Lei Federal n.º 8.429/1992 - dispositivo incluído pela Lei Federal n.º 14.230/2021 e de aplicabilidade imediata, nos termos do artigo 14 do Código de Processo Civil - ao reexame necessário quando proferida sentença de improcedência em Ação de Improbidade Administrativa. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0319.15.001353-4/005, Relator (a): Des.(a) Márcio Idalmo Santos Miranda, 1a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/08/2023, publicação da súmula em 30/08/2023)
Assim sendo, inexistindo remessa necessária, a presente Câmara de Direito Público deverá se restringir à apreciação das matérias impugnadas nas apelações conhecidas — a saber: 2ª Apelação, interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL (Id. 10561870, págs. 1422-1435); e 3ª Apelação, interposta pela empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA —, razão pela qual somente será analisado o que de fato foi alegado pelas partes apelantes, a saber:
-
2ª Apelação, interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL (Id. 10561870, págs. 1422-1435), pugnando pela procedência total da ação, nos termos dos pedidos dispostos na inicial, porém apresentando apenas alegações sobre:
a) a inclusão dos herdeiros do ex-gestor no polo passivo da demanda para fins de ressarcimento do erário;
b) a empresa ré, ECRAP, ter incidido nas penas previstas nos arts. 10, I e II, e 12, II, da Lei 8.429/92 no que for compatível com a sua natureza de pessoa jurídica;
c) participação de Pedro Soares de S. Filho nas fraudes de processos licitatórios para compra de medicamentos, incidindo nos arts. 10, VIII, e 11 da LIA;
d) incidência de Maria Orlanda de Oliveira, Presidente da Comissão de Licitação do Município, nas condutas dos arts. 10, VIII, e 11, caput, da LIA;
e) indevida autorização de pagamento realizada por Silvana da Costa Silva, Secretária de Administração e Finanças do Município de Cocal de Telha, incidindo nos arts. 10, VIII, e 11, I e II, da LIA;
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3ª Apelação, interposta pela empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA (Id. 10561870, págs. 1444-1451), alegando que o Parquet deturpou as provas, inexistindo razão para sua condenação dado à devida construção da estrada, sendo o objeto licitatório cumprido. Além disso, aduz a inexistência de improbidade administrativa na hipótese dos autos, pois afirma não existir dolo ou má-fé por parte do agente e nem prejuízo ao erário municipal.
Para fins de organização do presente julgado, uma vez que o mérito da apelação interposta pela ECRAP ENGENHARIA LTDA está intrinsecamente relacionado à segunda controvérsia recursal apresentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, convém iniciar o presente voto pela análise da 3ª Apelação e, após, apreciar as controvérsias restantes no 2º recurso, de proveniência ministerial.
A) DO MÉRITO DA 3ª APELAÇÃO
Da análise da sentença (Id. 10561870, págs. 1388-1402), constata-se que apenas RAIMUNDO NONATO DA SILVA e a empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA foram condenados em atos de improbidade administrativa, mais precisamente aqueles previstos no art. 10, caput, c/c art. 3º, ambos da Lei 8.429/92. Além disso, tendo em vista as diretrizes da referida lei e o óbito do condenado RAIMUNDO NONATO SILVA, o juízo a quo determinou (Id. 10561870, págs. 1388-1402):
“a) à empresa Ecrap Engenharia Ltda., o ressarcimento integral do valor de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais) ao município de Cocal de Telha – PI, com os acréscimos legais (art. 12, II, da Lei nº. 8.429/1992);
b) ao condenado Raimundo Nonato Silva, multa civil no valor correspondente a duas vezes o valor do dano suportado pelo município de Cocal de Telha – PI (art. 12, III, da Lei nº. 8.429/1992);
c) à empresa Ecrap Engenharia Ltda., a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que seja por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo período de 05 (cinco) anos (art. 12, II, da Lei nº. 8.429/1992)”.
Quantos aos fundamentos jurídicos da condenação, observe-se o seguinte capítulo da sentença recorrida:
“[...] Consta ainda na exordial que o requerido Raimundo Nonato Silva e a empresa requerida Ecrap Engenharia Ltda. cometeram ato de improbidade administrativa. Segundo a inicial, a Prefeitura de Cocal de Telha – PI iniciou procedimento licitatório, na modalidade Carta-Convite 009/99, para execução dos serviços de implantação de 2,03 Km de estrada vicinal ligando a cidade de Cocal de Telha – PI à localidade “Melancias”. A empresa vencedora da licitação foi Ecrap Engenharia Ltda., que recebeu a importância de R$ 10.500,00 para executar a obra, porém nada foi realizada.
Primeiramente, cabe ressaltar que no contexto apontado, o Ministério Público não apontou qualquer irregularidade no procedimento licitatório em si, o que de fato é possível constatar pela análise dos documentos dos autos.
A imputação reside no fato de ter o requerido Raimundo Nonato Silva, enquanto Prefeito de Cocal de Telha – PI, ter realizado o pagamento de R$ 10.500,00 à empresa Ecrap Engenharia Ltda., que por sua vez, não realizou a obra contratada pelo processo de licitação.
O art. 10 da Lei nº. 8.429/1992 prevê que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas.
De acordo com o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, para a condenação por ato de improbidade administrativa com base no art. 10 da Lei nº. 8.429/1992, é indispensável a demonstração de que ocorreu efetivo dano ao erário (STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 18.137/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Julgado em 05.06.2014).
A interpretação dos Tribunais Superiores ao dispositivo legal é no sentido de que é inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei nº. 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo ou, pelo menos, culpa grave, no caso dos atos de improbidade do art. 10 da Lei nº. 8.429/1992, que censura os atos de improbidade por danos ao erário (AgRg no REsp 1500812/SE,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 21/05/2015,DJE 28/05/2015; AgRg no REsp 968447/PR,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 16/04/2015,DJE 18/05/2015).
No caso concreto, o requerido Raimundo Nonato Silva, então Prefeito, agiu com culpa grave na medida em que realizou o pagamento integral do valor de R$ 10.500,00 à empresa Ecrap Engenharia Ltda., sem ter a cautela de averiguar se a empresa possuía as regularização e competência necessária para realizar a obra contratada e, posteriormente, não diligenciar para que a obra fosse, de fato, executada. A justificativa apresentada pelo então Gestor de que havia divergência sobre os limites do município com relação à localidade “Melancias” não merecer prosperar, mas sim agravar sua situação, o que reforça que agiu com descuido grave em não colher as informações prévias necessárias para realização da obra, aliada ainda ao fato do descuido de executar o pagamento prévio e integral à empresa. O dano ao erário é patente, uma vez que ocorreu o pagamento de R$ 10.500,00 sem a contraprestação esperada, ou seja, sem a construção da estrada vicinal em questão.
Noutro giro, no que tange à atuação da empresa Ecrap Engenharia Ltda., igualmente cometeu ato de improbidade na medida em que se beneficiou com a atitude culposa do Gestor, ao receber o pagamento integral de R$ 10.500,00, sem executar a obra da construção da estrada, configurada a situação disposta no art. 3º da Lei nº. 8.429/1992. Configurada a ação culposa grave do então Gestor que resultou danos ao erário municipal na ordem de R$ 10.500,00, bem como a atuação da empresa Ecrap Engenharia Ltda., na medida em que se beneficiou da atuação do então Gestor, perfectibilizado está o ato de improbidade administrativa que causou danos ao erário, forte do art. 10 c/c art. 3º da Lei nº. 8.429/1992.
[...]
No que diz respeito à sanção de ressarcimento integral do dano, deve ser ressaltado que, para sua aplicação, nos termos do que preceitua o art. 21, I, segunda parte, da Lei nº. 8.429/1992 é necessária a efetiva comprovação de dano ao patrimônio público. In casu, a comprovação do efetivo dano suportado pelo erário repousa nas diversas provas dos autos que afirmam que houve o pagamento de R$ 10.500,00 realizado pelo requerido Raimundo Nonato Silva à empresa requerida Ecrap Engenharia Ltda., sem a realização da obra contratada, em especial no ofício expedido pelo Tribunal de Consta do Piauí informando que não consta nos arquivos daquele órgão auditoria em que tenha sido fiscalizada a obra de construção da estrada vicinal que liga a sede de Cocal de Telha – PI à localidade “Melancias”. Igualmente, não foram localizadas notícias de contrato, despesas ou outros fatos relacionados à obra citada (fls. 3.023)”.
Perceba-se, então, que o magistrado primevo deu procedência apenas a parte dos pleitos ministeriais, bem como fundamentou a condenação efetuada em conduta culposa do ex-gestor, que foi aproveitada pela ECRAP ENGENHARIA, sem especificar o elemento volitivo dessa empresa.
Irresignado, dentre suas controvérsias recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL alega que a empresa ré, ECRAP, recebeu o valor de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais) para construção de estrada vicinal ligando a cidade de Cocal de Telha/PI à sua zona rural, na localidade Melancias, porém não concluiu a estrada nos termos da licitação. Como arcabouço probatório de suas alegações, aponta o teor da documentação juntada nas págs. 39-53, as testemunhas ouvidas na audiência de instrução e julgamento e o depoimento do ex-prefeito no Inquérito Civil Público. Então, afirma que essa empresa incidiu nas penas previstas nos arts. 10, I e II, e 12, II, da Lei 8.429/92 na parte compatível com a sua natureza de pessoa jurídica.
Por seu turno, a empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA (Id. 10561870, págs. 1444-1451), através da 3ª Apelação, aduz que o objeto licitatório foi devidamente cumprido — isto é, alega ter realizado a construção da estrada vicinal —, razão pela qual inexistiria fundamento para sua condenação. Aponta, ainda, que o Parquet deturpou o depoimento realizado pelo ex-gestor municipal no inquérito civil público, que não teria negado a realização da obra em sua primeira gestão, mas apenas explicitado que a sua continuidade na gestão subsequente foi obstada pela divergência acerca da “Localidade Melancias” pertencer ou não ao Município de Cocal de Telha/PI. Porém, ainda que seja considerada tal intercorrência, reafirma ter cumprido o objeto da licitação e aduz a inexistência de improbidade administrativa na hipótese dos autos, pois não existiria dolo ou má-fé por parte da agente e nem prejuízo ao erário municipal.
De fato, após vencer processo licitatório carta convite n° 009/99, a ECRAP ENGENHARIA LTDA firmou o contrato de Id. 10561420, págs. 01-08, com a Prefeitura Municipal de Cocal da Telha-PI, então gerida por RAIMUNDO NONATO DA SILVA. Nos termos de sua cláusula segunda, o objeto contratual seria a construção de 2,03 km de estrada vicinal ligando a cidade de Cocal da Telha-PI à localidade de Melancia. Por sua vez, previsto na cláusula sétima, o valor estimado da contratação seria de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais), a ser pago por medição dos serviços (cláusula nona). Além disso, para fins de distribuição da responsabilidade contratual, a cláusula treze estipulou que a empresa contratada assumiria toda a responsabilidade profissional pela execução das obras, sendo também obrigada a manter todas condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. A inobservância de qualquer cláusula ou condição contratual pela contratada, salvo motivo de força maior ou caso fortuito devidamente comprovados, implicaria na rescisão do contrato, de acordo com a cláusula dezoito.
Uma vez delineados os termos da contratação, bem como considerando as atualizações realizadas pela Lei n.º 14.230/2021, a condenação do falecido ex-gestor – eventual sanção pecuniária sobre seu espólio – e da empresa contratada carece da demonstração de que, para além da simples ilegalidade por descumprimento contratual, houve a presença do elemento subjetivo dolo na lesão ao erário. Embora seja inconteste que o objeto contratual não foi cumprido em sua integralidade, apenas a comprovação da atitude dolosa implicaria na manutenção da sentença quanto à condenação das partes na prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput, c/c art. 3º, ambos da Lei 8.429/92.
Não obstante, tendo em vista que a impossibilidade de consolidar a totalidade do objeto contratual foi decorrente da controvérsia quanto aos limites do município com relação à localidade “Melancias”, RAIMUNDO NONATO DA SILVA agiu com culpa em razão do manifesto descuido na elaboração da carta convite n° 009/99 e, por consequência, do contrato de Id. 10561420, págs. 01-08.
Ora, competia ao ex-prefeito promover a prévia análise de viabilidade da obra a ser licitada, havendo culpa no descuido quanto ao seu dever de promover a prévia análise da viabilidade econômico-financeira e técnica, que deve constar no próprio edital da licitação, nos termos do disposto nos artigos 18 e 21 da Lei º 8.987/95. Além disso, igualmente culposa a sua conduta de, em inobservância da cláusula nona do contrato, efetuar o pagamento integral, sem justificativa expressa, antes da entrega da obra.
Por seu turno, a ECRAP ENGENHARIA LTDA, igualmente, possui apenas a culpa como elemento volitivo no descumprimento do contrato. Embora tenha recebido a integralidade do pagamento antecipadamente, havia previsão na carta convite n° 009/99 (Id. 10561419, pág. 47) de que, excepcionalmente, o gestor da municipalidade poderia optar por efetuar o pagamento antecipado, inexistindo previsão em sentido contrário no contrato efetivamente firmado.
Assim sendo, na medida em que os elementos dos autos indicam que a obra não pôde ser concluída por fator que a empresa não deu causa – a saber: divergência acerca da propriedade do território —, não há como conceber que a contratada incidiu em qualquer ato ímprobo, mas sim em mera ilegalidade civil. Em tais casos, o vício poderia ser sanado pela mera aplicação das cláusulas do contrato de Id. 10561420, págs. 01-08, que prevê eventuais ressarcimentos (cláusulas dezessete e dezoito) e, em casos imprevistos, solução administrativa para as controvérsias supervenientes (cláusula vinte).
Ainda que o entendimento do juízo a quo estivesse em consonância com a legislação vigente na época, a Lei n.º 14.230/2021 implicou na extinção das modalidades culposas de improbidade administrativa. Conforme previamente explicitado neste julgado, essa norma benéfica é irretroativa, não incidindo sobre a eficácia da coisa julgada, mas é perfeitamente aplicável nos casos em que, embora praticados na vigência da lei anterior, a condenação ainda não tenha transitado em julgado, como nos presentes autos.
Em consonância, destaque-se o seguinte precedente:
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Os agentes da Administração Pública e seus contratados, no exercício das atribuições que lhes são próprias, devem guardar a mais lídima probidade, a fim de preservar o interesse último dos atos praticados, qual seja, o bem comum – MEDIÇÃO E RECEBIMENTO DE OBRA INCOMPLETA - elementos fático-probatórios dos autos que não evidenciam o alegado prejuízo ao Erário ou mesmo a conduta atentatória à legalidade ou moralidade da Administração que possam ser consubstanciados como atos ímprobos, mas sim ilegalidade – contratação de empresa de engenharia para execução de obras de construção de Unidade de Pronto Atendimento (UPA), localizada no Jardim Santa Marta, no Município de Mogi-Guaçu – alegação de que a empresa-ré não concluiu a obra nos termos que determinados no Contrato nº 087/PMMG/2010 e que os fiscais municipais teriam vistoriado e concluído que, além de estar de acordo com os parâmetros acordados, teria sido concluída, quando, em verdade, não foi o caso – efetiva execução da maior parte das obrigações contratuais pela empresa-contratada – irregularidades que não têm o condão de evidenciar o dolo do agente público, assim considerada a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (art. 1º, § 2º cc. art. 11, §§ 1º e 4º, da LF nº 8.429/92, com a redação atribuída pela LF nº 14.230/2021)– sentença de improcedência da demanda mantida. Recurso do Município desprovido. (TJ-SP - APL: 10079243620178260362 SP 1007924-36.2017.8.26.0362, Relator: Paulo Barcellos Gatti, Data de Julgamento: 26/07/2022, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/07/2022)
B) DO MÉRITO DA 2ª APELAÇÃO
B.1) DA SUCESSÃO PROCESSUAL DE RAIMUNDO NONATO DA SILVA
No âmbito da 2ª Apelação, acerca da primeira controvérsia recursal apresentada pelo Parquet, concernente à sucessão processual do ex-gestor no polo passivo da demanda para fins de ressarcimento do erário, ressalte-se que a regularização processual já foi devidamente intentada (Id. 13801439).
Ora, a fim de oportunizar a ampla defesa e o contraditório aos sucessores do “de cujus”, o espólio do requerido foi devidamente intimado na pessoa do Sr. José Francisco da Costa Silva (Id. 16989470, pág. 63), porém inexistiu a promoção de pedido de habilitação nos presentes autos e, portanto, restou precluso o direito do espólio apresentar apelação em face da sentença ou contrarrazões ao recurso do requerente.
Não obstante, convém ressaltar que as sanções aplicadas ao ex-gestor, na medida em que não foram atingidas pela coisa julgada e estão atreladas com o recurso interposto pela empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA, restam desconstituídas pelo reconhecimento do caráter culposo de sua conduta. No presente caso, o interesse do corréus era o mesmo — provar inexistir ato de improbidade na impossibilidade de concluir a estrada vicinal, o que iria os eximir das sanções pecuniárias impostas —, sendo comprovado pela empresa que o agente político não praticou ato de improbidade em relação ao contrato, pressuposto para afastar a condenação da pessoa jurídica, conclui-se que o recurso da ECRAP ENGENHARIA LTDA deve aproveitar o ex-gestor.
Analogamente, a jurisprudência dispõe:
Improbidade administrativa – Município de Alambari – Convênio celebrado entre o Município de Alambari e o Ministério da Saúde – Repasse de verbas do Ministério da Saúde para o Município – Irregularidades na execução do Convênio – Apelante que era Prefeito de Alambari ao tempo da celebração e execução do Convênio – Apelante que agiu de forma negligente e sem zelo com a coisa pública – Atos culposos – Descaracterizada a improbidade administrativa pela ausência de dolo – Retroatividade da Lei Federal nº 14.230/21, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa e afastou atos de improbidade administrativa pela prática de atos culposos – Aplicação do Tema 1.199 do STF – Condenação do apelante que deve ser afastada – Corréu que não apelou também deve ser beneficiado pela improcedência – Inteligência do art. 1.005 do CPC – Reconhecimento do efeito expansivo subjetivo recursal – Precedentes do C. STJ e deste E. TJSP – Sentença reformada para que o pedido seja julgado improcedente, com atribuição do efeito expansivo subjetivo ao corréu Sandro de Jesus de Camargo. RECURSO PROVIDO, com observação (TJ-SP - Apelação Cível: 0016976-37.2012.8.26.0269 Itapetininga, Relator: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, Data de Julgamento: 28/02/2023, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/03/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS – EXCEÇÃO DE PRÉ -EXECUTIVIDADE – Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade – Recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita quando convergentes os interesses (art. 509 do CPC/1973 ou 1.005 do CPC/2015)– Trânsito em julgado que somente se operou após o julgamento dos recursos interpostos pelos demais corréus, porquanto aproveitaram expressamente ao agravante – Ausência, no mais, de cumprimento pretérito automático da pena de suspensão dos direitos políticos – Plena exigibilidade do V. Acórdão condenatório – Inteligência do art. 20, "caput", da Lei nº 8.429/92 – Decisão mantida. – Recurso desprovido. (TJ-SP - AI: 21441741020198260000 SP 2144174-10.2019.8.26.0000, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 04/06/2020, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/06/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E MULTA CIVIL – EXCEÇÃO DE PRÉ -EXECUTIVIDADE REJEITADA – Recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita quando convergentes os interesses (art. 509,"caput", do CPC/73 ou 1.005 do CPC/2015)– Aplicabilidade, "in casu" – Pena de ressarcimento ao erário aplicada aos corréus solidariamente – Impossibilidade de cumprimento provisório, ante o efeito suspensivo inerente ao recurso de apelação (art. 520 do CPC/73 ou 1.012 do CPC/15)– Decisão reformada, para o fim de acolher a exceção de pré-executividade e, com isso, extinguir o cumprimento de sentença. – Agravo provido. (TJ-SP 21327434720178260000 SP 2132743-47.2017.8.26.0000, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 18/07/2018, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/07/2018)
Portanto, dado ao provimento da 3ª Apelação, restam prejudicadas as sanções pecuniárias aplicadas ao ex-gestor, ainda que seus herdeiros não tenham apresentado recurso próprio.
B.2) DAS CONDUTAS IMPUTADAS AO RÉU PEDRO SOARES DE S. FILHO
De acordo com a Apelação do Parquet, o réu PEDRO SOARES DE S. FILHO, na cidade de Cocal de Telha/PI, teria fraudado diversos processos licitatórios realizados para compra de medicamentos, mais precisamente participando de licitações com duas empresas de mesma titularidade, a saber: a firma Pedro Soares de S. Filho e a Drogaria São Lucas Ltda. Assim sendo, o representante ministerial imputou ao réu os atos de improbidade dispostos nos arts. 10, inc. VIII, e 11 da Lei 8.429/92.
Por seu turno, embora devidamente intimado (Id. 10561870, pág. 1460), o referido apelado não apresentou Contrarrazões.
Para solução dessa controvérsia, relembre-se que os arts. 10, inc. VIII, e 11 da Lei 8.429/92 remetem, respectivamente, aos atos ímprobos causadores de prejuízo ao erário e de violação aos princípios da Administração Pública. Observe-se, então, a nova redação atribuída a esses dispositivos pela Lei nº 14.230/2021, litteris:
Art. 10, Lei 8.429/92. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
[...]
Art. 11, Lei 8.429/92. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000) (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)
IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
X - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Além da Lei nº 14.230/2021 ter introduzido a necessidade do elemento subjetivo dolo para a caracterização de qualquer conduta ímproba, destaca-se as seguintes inovações: a) a condenação com base no art. 10 passou a pressupor, expressamente, a demonstração de perda patrimonial efetiva; b) para além da genérica violação principiológica, a condenação com base no art. 11 passou a necessitar da correlação da conduta com seu rol taxativo de incisos.
Em consonância, têm-se os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 E 11 DA LEI 8.429/92. LEI 14.230/21. ALTERAÇÕES. APLICAÇÃO IMEDIATA. INCISOS I E II DO ART. 11 DA LIA REVOGADOS. VERBAS FEDERAIS. DOLO. NÃO CONFIGURADO. DANO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVADO. ILEGALIDADES ADMINISTRATIVAS. INAPTIDÃO FUNCIONAL. ATOS ÍMPROBOS NÃO CONFIGURADOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA . 1. Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8429/92, configurando-se o elemento subjetivo na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos citados artigos, não bastando a voluntariedade do agente. É o que dispõe os §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei nº 8.429/1992, após a edição da Lei nº 14.230/2021. 2. É entendimento corrente que o fim buscado pela Lei de Improbidade Administrativa é a punição dos atos de corrupção e desonestidade, incompatíveis com a moralidade administrativa. As irregularidades apontadas pela UNIÃO não tem o condão de configurar, por si só, atos de improbidade administrativa. 3. As alterações sofridas pela Lei 8.429/92, trazidas pela Lei 14.230/2021, modificou consideravelmente a Lei de Improbidade Administrativa e atinge as ações em curso, considerando que o art. 1º, § 4º, determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa por beneficiar o réu. 4. Para a configuração da improbidade administrativa capitulada no art. 10 da Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/21, é necessária a demonstração do elemento subjetivo doloso, bem como a comprovação do efetivo dano acarretado ao erário, sob pena de inadequação típica. 5. Os incisos previstos no art. 11 da Lei 8.429/92 deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios administrativos, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal. Revogados os incisos I e II do art. 11 da mesma Lei, deixando de serem típicas as condutas imputadas com base nestes incisos. 6. Os requeridos não agiram com vontade livre e consciente de lesar o erário. Não se pode punir o agente público despreparado, inábil, mas apenas o desonesto, que tenha a intenção de causar dano ao erário, obter vantagem indevida, o que não é o caso dos autos. 7. Os equívocos que não comprometem a moralidade ou que não atinjam o erário não se enquadram no raio de abrangência do artigo 10 da LIA, caso contrário restaria para o administrador público o risco constante de que qualquer ato que viesse a ser considerado irregular fosse ímprobo, e não é esta a finalidade da lei. 8. Elemento subjetivo necessário à configuração do ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, após a publicação da Lei 14.230/21, não identificado. Não comprovado o dolo na conduta do agente público, nos termos do art. 14.230/21. 9. Apelações dos requeridos providas. 10. Apelação da União não provida. (TRF-1 - AC: 00022313420114013303, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 14/03/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: PJe 30/03/2023 PAG PJe 30/03/2023 PAG)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATO CONTRÁRIO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. MODIFICAÇÃO DO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992. ROL TAXATIVO E IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO PELO CAPUT DO ARTIGO. TEMA 1199 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR - AI: 00586340220228160000 Quedas do Iguaçu 0058634-02.2022.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 17/04/2023, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/04/2023)
Ora, no que concerne especificamente aos atos imputados ao réu PEDRO SOARES DE S. FILHO, as supervenientes inovações legislativas convalidam o entendimento despendido pelo juízo primevo no sentido de que:
“[...] as provas constantes às fls. 2.919-2.999, juntadas pelo requerido Pedro Soares de Sousa Filho, demonstram que, com relação a aquisição de medicamentos, estes foram, de fato, adquiridos pela municipalidade, apesar da existência de eventuais regularidades no procedimento licitatório, o que contém a aptidão de suplantar a teses de existência de danos ao erário. Assim, não havendo comprovação dos elementos objetivo e subjetivo, não há o que se falar em condenação por ato de improbidade que cause danos ao erário (art. 10 da Lei nº. 8.429/1992)” — Id. 10561870, pág. 1396.
De fato, acostou-se aos autos documentação apta a comprovar que os medicamentos foram entregues à municipalidade (Id. 10561870, págs. 54-454), inexistindo manifesta abusividade nos preços apta a demonstrar dano ao erário.
Ressalte-se, ainda, que não há expressa vedação legal acerca de empresas do mesmo grupo econômico ou com sócios em comum participarem da mesma licitação. Além disso, o tipo empresarial em si não interfere nessa interpretação, isto é, o fato de duas empresas terem o mesmo titular não veda a participação conjunta em licitações, desde que cada empresa seja juridicamente independente e cumpra todas as exigências. Juridicamente, será indispensável a demonstração do intuito doloso na prática de improbidade, bem como o efetivo dano erário, o que não pode ser genericamente depreendido dos autos. Analogamente, ressalte-se:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. SERVIÇOS FUNERÁRIOS. ALEGADA FRAUDE POR GRUPO ECONÔMICO. INOVAÇÃO RECURSAL PARCIALMENTE ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ABUSO DE PODER ECONÔMICO OU FRAUDE. VALIDADE DO EDITAL E DOS CONTRATOS. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA JULGADA PREJUDICADA. 1. Há inovação recursal quando se apresenta teses que não constam da petição inicial. 2. A participação de empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico em processo licitatório não configura, por si só, fraude ou abuso de poder econômico, salvo se demonstrado o nexo causal entre essa condição e a frustração dos princípios e objetivos da licitação. (TJ-MG - Ap Cível: 50036912320168130394, Relator: Des.(a) Wagner Wilson, Data de Julgamento: 26/09/2024, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/10/2024)
APELAÇÕES CÍVEIS. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE REJEITADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE. ALEGADA FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO. CARTAS-CONVITES ENVIADAS A 5 (CINCO) EMPRESAS. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS DO MESMO NÚCLEO FAMILIAR. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES DO TCU. NÃO COMPROVAÇÃO DA FRAUDE. AUSÊNCIA DE PROVA DE SUPERFATURAMENTO. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO CONSTATADO. ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO. PRIMEIRO RECURSO NÃO PROVIDO. SEGUNDO E TERCEIRO RECURSOS PROVIDOS. - Os atos de improbidade previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 exigem a presença do elemento subjetivo dolo do agente. - O STF, no julgamento do ARE 843989/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1199), fixou a tese de que o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 não é retroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da referida Lei - Hipótese em que o autor alega a ocorrência de frustração do caráter competitivo de licitação deflagrada pelo Município de São João Del Rei, na modalidade convite, em razão da efetiva habilitação de apenas 2 (duas) empresas e cujos sócios possuíam vínculo familiar, o que configuraria ato de improbidade administrativa, nos termos do artigos 10, VIII, e 11, I, da Lei nº 8.429/92 - Não se desconhece o teor da Súmula nº 248 do TCU, segundo a qual "Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993." - No entanto, como consigna a mencionada Súmula, a própria Lei nº 8.666/93 prevê, em seu art. 22, § 7º, hipótese de restrição do número de participantes por desinteresse dos convidados ou por limitações do mercado - Consoante o magistério de Marçal Justen Filho, revela-se incompatível com a Lei nº 8.666/93 a interpretação de que o número mínimo de 3 (três) participantes refira-se às propostas válidas. - O TCU possui firme entendimento de que a existência de suposto "grupo familiar" ou empresarial, pelo fato de os sócios de empresas participantes serem parentes, por si só, não configura impedimento para que ambas participem do certame, tendo em vista a inexistência de impedimento tanto no edital como na legislação (TCU, Acórdão 2191/2022, Relator: Min. Augusto Sherman, DJe 05.10.2022) - No caso, o caráter competitivo foi alcançado pelo envio de convite a 5 (cinco) empresas, já que a Lei nº 8.666/93 exige, em seu art. 22, § 3º, que sejam convidados pelo menos 3 (três) participantes - Registre-se que o autor não questiona a integral prestação dos serviços contratados, com a entrega da totalidade da massa asfáltica do tipo CBUQ licitada, não havendo prova, tampouco, de que houve superfaturamento ou que os serviços prestados não atenderam aos padrões técnicos e de qualidade - Como é sabido, os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, dispostos no art. 10 da Lei nº 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exigem que a ação ou omissão dolosa enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da referida Lei, o que aqui não ocorreu - Por outro lado, a Lei nº 14.230/2021 deu nova redação ao art. 11 da Lei nº 8.429/92, estabelecendo um rol taxativo de condutas que configuram atos de improbidade que atentam contra os princípios regentes da Administração Pública - No caso, considerando que o ato questionado pelo autor não se enquadra no rol de condutas elencadas no art. 11 da LIA, mostra-se forçoso o afastamento do ato ímprobo, reconhecido pelo juízo de origem - Primeiro recurso não provido. Segundo e terceiro recursos providos. (TJ-MG - AC: 10625100006208002 São João del-Rei, Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 24/11/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/11/2022)
Mantém-se, então, o entendimento fixado em sentença quanto à ausência de improbidade nas condutas do réu PEDRO SOARES DE S. FILHO.
B.3) DAS CONDUTAS IMPUTADAS ÀS RÉS MARIA ORLANDA DE OLIVEIRA E SILVANA DA COSTA SILVA
Por ocasião de suas Razões Recursais, o representante ministerial apontou que MARIA ORLANDA DE OLIVEIRA e SILVANA DA COSTA SILVA também teriam fraudado processos licitatórios, apresentando alegações especificamente atreladas aos seus papéis nas licitações para obtenção de medicamentos no município Cocal de Telha/PI. Devidamente intimadas, as apeladas apresentaram, conjuntamente, Contrarrazões (Id. 10561870, págs. 1461-1465), alegando a devida entrega dos medicamentos e a inexistência de improbidade.
Entretanto, uma vez superadas no tópico anterior as alegações acerca da presença de atos ímprobos nas licitações de medicamentos, restam prejudicadas as condutas imputadas às apeladas, que aparentam ter exercido suas funções dentro dos parâmetros de legalidade esperados. Conclui-se, então, pela ausência do dolo específico necessário à caracterização do ato de improbidade administrativa, uma vez que restou ausente a constatação da má-fé nas condutas das apeladas, bem como inexistiu dano ao erário.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, NÃO CONHEÇO da Apelação interposta pelo patrono do ex-gestor, CONHEÇO da Apelação interposta pelo Ministério Público, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO e, por fim, CONHEÇO da Apelação interposta pela empresa ECRAP ENGENHARIA LTDA para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO. Assim sendo, reformo a sentença recorrida para absolver o ex-gestor e a empresa ECRAP da condenação em ato de improbidade administrativa, em discordância com o parecer do Ministério Público Superior.
É como voto.
Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Relator
Detalhes
0000045-49.2006.8.18.0088
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalViolação dos Princípios Administrativos
AutorPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RéuRAIMUNDO NONATO DA SILVA
Publicação17/02/2025