EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. COCAÍNA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. 19,42 GRAMAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI N. 11.343/03. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DO ACUSADO RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR IMPOSTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta por FRANCINALDO DO NASCIMENTO contra a sentença condenatória que fixou a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). A denúncia narra que o Apelante foi surpreendido em flagrante enquanto comercializava drogas em um bar, com a apreensão de cocaína e a quantia de R$ 143,00 (cento e quarenta e três reais). Em recurso, a defesa pleiteia: (i) a exclusão da valoração negativa da natureza da droga; (ii) o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; (iii) o direito de recorrer em liberdade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) se é possível a exclusão da valoração negativa da natureza da droga para fins de fixação da pena-base; (ii) se há fundamentação para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; (iii) se o réu tem o direito de recorrer em liberdade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ considera que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas de forma conjunta como vetor judicial único. No caso, embora a cocaína seja de alta nocividade, a quantidade apreendida (19,42 g) é considerada pequena, não justificando a valoração negativa na pena-base, o que implica a exclusão deste fator. 4. Quanto à causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, é entendimento consolidado que sua incidência é objetiva, bastando a proximidade do crime a locais como estabelecimentos de diversão pública. No caso, a prática do tráfico em um bar configurou adequadamente a hipótese legal, sendo mantida a majorante. 5. O direito de recorrer em liberdade foi corretamente negado, com fundamento no descumprimento de medidas cautelares anteriormente impostas, evidenciando a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A pequena quantidade de drogas apreendidas não justifica a valoração negativa da natureza da droga na pena-base, sendo aplicável o entendimento do STJ quanto à análise conjunta dos vetores de natureza e de quantidade. 2. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 possui caráter objetivo, dispensando a comprovação de vínculo com frequentadores dos locais descritos na norma. 3. A prisão preventiva é legítima quando fundamentada no descumprimento de medidas cautelares e na necessidade de garantia da ordem pública. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 40, III; Código de Processo Penal, art. 312; Súmula nº 231 do STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 734.699/SC; STJ, AgRg no HC nº 761.660/MG; STJ, AREsp nº 2.604.500/CE. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801126-41.2024.8.18.0032 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/02/2025 )

 

 

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. COCAÍNA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. 19,42 GRAMAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI N. 11.343/03. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DO ACUSADO RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR IMPOSTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por FRANCINALDO DO NASCIMENTO contra a sentença condenatória que fixou a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). A denúncia narra que o Apelante foi surpreendido em flagrante enquanto comercializava drogas em um bar, com a apreensão de cocaína e a quantia de R$ 143,00 (cento e quarenta e três reais). Em recurso, a defesa pleiteia: (i) a exclusão da valoração negativa da natureza da droga; (ii) o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; (iii) o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) se é possível a exclusão da valoração negativa da natureza da droga para fins de fixação da pena-base; (ii) se há fundamentação para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006; (iii) se o réu tem o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STJ considera que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas de forma conjunta como vetor judicial único. No caso, embora a cocaína seja de alta nocividade, a quantidade apreendida (19,42 g) é considerada pequena, não justificando a valoração negativa na pena-base, o que implica a exclusão deste fator.

4. Quanto à causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, é entendimento consolidado que sua incidência é objetiva, bastando a proximidade do crime a locais como estabelecimentos de diversão pública. No caso, a prática do tráfico em um bar configurou adequadamente a hipótese legal, sendo mantida a majorante.

5. O direito de recorrer em liberdade foi corretamente negado, com fundamento no descumprimento de medidas cautelares anteriormente impostas, evidenciando a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. A pequena quantidade de drogas apreendidas não justifica a valoração negativa da natureza da droga na pena-base, sendo aplicável o entendimento do STJ quanto à análise conjunta dos vetores de natureza e de quantidade. 2. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 possui caráter objetivo, dispensando a comprovação de vínculo com frequentadores dos locais descritos na norma. 3. A prisão preventiva é legítima quando fundamentada no descumprimento de medidas cautelares e na necessidade de garantia da ordem pública.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 40, III; Código de Processo Penal, art. 312; Súmula nº 231 do STJ.

 

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 734.699/SC; STJ, AgRg no HC nº 761.660/MG; STJ, AREsp nº 2.604.500/CE.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCINALDO DO NASCIMENTO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia:

“No dia 09 de fevereiro de 2024, por volta das 23h40min, Policiais Militares encontravam-se em serviço ostensivo no GPM de Aroeiras do Itaim-PI, quando foram informados de que a pessoa conhecida por Naldo estava comercializando drogas no bar de “Zé Bingola”, localizado no Povoado Santo Antônio, zona rural daquele município.  

Para averiguar a veracidade da informação, a guarnição se dirigiu até o local indicado e ficou observando de longe por um certo tempo.  

Foi possível constatar que a pessoa observada, que se tratava do denunciado, apresentava comportamento atípico e conversava com terceiros constantemente.  

Diante da conjuntura que fez nascer a fundada suspeita de que o imputado estava comercializando drogas, os policiais resolveram intervir.  

Ao perceber a aproximação da guarnição, o imputado se desfez apressadamente de algo que aparentava se tratar de um saquinho preto, jogando-o no chão.  

Ato contínuo, os agentes de segurança pública localizaram o referido saquinho preto. Em seguida, verificaram que o seu conteúdo se tratava de 50 (cinquenta) trouxinhas que aparentavam ser cocaína. Em busca pessoal, foi encontrada a quantia de R$ 143,00 (cento e quarenta e três reais) em dinheiro e um aparelho celular.  

O imputado assumiu que a droga lhe pertencia e que vendia cada porção por R$ 15,00 (quinze reais).  

A substância apreendida foi submetida a exame preliminar de constatação, que indicou a existência de 24 g (vinte e quatro gramas) de cocaína.    

Frisa-se que as circunstâncias do momento da abordagem e prisão do denunciado, como a comunicação por populares de que ele estava vendendo drogas, a constante aproximação de terceiros quando ele estava no bar, o desfazimento do saquinho que guardava os entorpecentes ao avistar a Polícia, a disposição das substâncias em invólucros prontos para venda, o local e as circunstâncias em que a droga foi encontrada, frise-se, em horário noturno e em um evento festivo, são elementos que condizem com o tráfico de drogas. (...) Demonstradas a materialidade e a autoria do crime, com todas as suas circunstâncias, qualificado o denunciado e devidamente classificada a infração penal, é de rigor o recebimento da presente denúncia. Ante o exposto, o Ministério Público do Estado do Piauí oferece DENÚNCIA contra FRANCINALDO DO NASCIMENTO, pela prática da conduta capitulada no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, requerendo que, após o recebimento desta, seja ele citado, interrogado, processado e, ao final, condenado, nos termos dos artigos 394/405 do Código de Processo Penal, ouvindo-se, durante a instrução criminal, as testemunhas arroladas”. 

Em razões recursais, a defesa suscita 03 (três) teses basilares, a saber: 1) a exclusão da valoração negativa da natureza do crime; 2) o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006; 3) o direito do réu recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se “pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de FRANCINALDO DO NASCIMENTO, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante baseia o pedido recursal em três argumentos, a saber: 1) a exclusão da valoração negativa da natureza do crime; 2) o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006; 3) o direito do réu recorrer em liberdade.

Passa-se doravante ao exame, em separado, das teses suscitadas.

NATUREZA/QUANTIDADE DA DROGA

Neste momento, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Nos crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

No caso dos autos, o juiz sentenciante, em relação à condenação deste réu, fundamentou a exasperação da pena-base apenas na valoração negativa do vetor da natureza da drogas, nos seguintes termos:

“A natureza da droga (cocaína) merece ser valorada negativamente”.

Sobre a questão, embora a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida justifiquem o agravamento da pena-base, o aumento aplicado não se justifica da maneira como foi realizado. 

Isso se fundamenta no fato de que o Superior Tribunal de Justiça tem decidido de forma consistente que, apesar de se tratar de vetores judiciais preponderantes, conforme estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, a análise das circunstâncias da natureza e quantidade da droga deve ocorrer sob a perspectiva de um vetor judicial único. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada pelos próprios fundamentos.

II - O Superior Tribunal de Justiça compreende que a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

1. "[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).

2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.

3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 819.367/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel, como ocorreu no caso concreto.

2. O acordão fundamenta a exasperação na circunstância de que o tráfico era consumado na residência familiar, onde se encontravam crianças e um bebê de colo, assim para se infirmar os motivos expostos pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento fático probatório, o que é inviável na via estreita do writ.

3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

No caso dos autos, a despeito da alta nocividade da cocaína, a quantidade de drogas apreendidas não foi relevante (19,42 g), de forma que não comporta o aumento da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei de Drogas.

A jurisprudência do STJ entende que a natureza da droga, quando em quantidade não relevante, não deve conduzir ao aumento da pena-base.

Acerca da matéria, observam-se os seguintes precedentes:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. TEMA ANALISADO NA NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL (ART. 1.030, I, "B", DO CPC). AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO NA ORIGEM. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. 38 GRAMAS DE CRACK E 55 GRAMAS DE COCAÍNA . REDUÇÃO PROPORCIONAL. Recurso provido em parte. I. CASO EM EXAME

(...) 6. A jurisprudência do STJ entende que a natureza da droga, quando em quantidade não relevante (38g de crack e 55g de cocaína), não deve conduzir ao aumento da pena-base.

IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE.

(AREsp n. 2.604.500/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 6/12/2024.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REDUÇÃO DA PENA-BASE E INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME

(...) 3. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena foi corretamente aplicada, considerando a pequena quantidade de droga apreendida e a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR.

4. A pequena quantidade de droga apreendida (8,37g de cocaína) justifica a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme entendimento do STJ, mormente diante da presunção descabida de dedicação a atividades criminosas por não comprovar ocupação lícita.

5. A pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado na razão de 2/3, resultando em pena de 1 ano e 8 meses de reclusão.

6. A Súmula Vinculante n. 69 impõe a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dada a ausência de vetores negativos na dosimetria.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.405.905/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 27/12/2024.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (2G DE CRACK E 42G DE COCAÍNA). FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR. NÃO CABIMENTO. MAJORANTE DE PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARÁTER OBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME

(...) 4. No Caso, o Tribunal de origem fixou a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 750 dias-multa, diante da valoração negativa da quantidade e natureza das drogas apreendidas (2g de crack e 42g de cocaína). Ocorre que, a despeito da alta nocividade do crack e da cocaína, a quantidade de drogas apreendidas não foi relevante, de forma que não comporta o aumento da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei de Drogas.

(...) (REsp n. 2.171.699/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 26/12/2024.)

Logo, assiste razão à defesa.

CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006

O inciso III do art. 40 da Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006) prevê uma causa de aumento de pena quando o crime é praticado nas imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, espaços destinados a práticas esportivas, culturais, ou em locais onde se realizam diversões públicas.

No caso concreto, a defesa sustenta que o fato de o delito ter ocorrido em um bar, por si só, não é suficiente para justificar a aplicação da causa de aumento, pois o simples ambiente de diversão não configura, necessariamente, um local onde haja maior vulnerabilidade ou risco para os frequentadores.

Não assiste razão à defesa. A aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas independe da comprovação de que o tráfico visava atingir frequentadores dos estabelecimentos indicados na norma, bastando que o crime tenha ocorrido nas proximidades desses locais. 

No caso em questão, o réu foi preso enquanto traficava drogas no bar conhecido como “Zé Bingola”, localizado no Povoado Santo Antônio, na zona rural de Aroeiras do Itaim-PI. Assim, a situação concreta se enquadra perfeitamente na hipótese prevista na norma. Ademais, os policiais militares responsáveis pela captura e pela prisão do Apelante relataram a presença de frequentadores no local, além de destacarem que o réu apresentava um comportamento típico de um vendedor de entorpecentes.

O Superior Tribunal de Justiça compreende que "a razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares" (AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI N. 11.343/03. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] V - Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior "a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando a configuração da situação geográfica - como efetivamente ocorreu, no presente caso, ao que se colhe do acórdão" (AgRg no AREsp n. 2.194.622/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/2/2023). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 872.719/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. SÚMULA 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA REFERIDA LEI. CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que "o objetivo da lei, ao prever a causa de aumento de pena prevista no inc. III do art. 40, é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa. Com vistas a atender o escopo da norma, o rol previsto no referido inciso não deve ser encarado como se taxativo fosse, a fim de afastar a aplicação da causa de aumento de pena" (REsp 1.255.249/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012).

(...) (AgRg no AREsp n. 868.826/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.PENA-BASE.DESPROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. MAJORANTE PELA PRÁTICA DELITIVA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO.

(...) 4. "A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares" (AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022).

[...]

6. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover parcialmente o recurso especial a fim de reduzir a condenação para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no regime fechado.

(AgRg no AREsp n. 2.091.852/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Portanto, rejeito esta tese.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A defesa alega que é direito do réu recorrer em liberdade, aduzindo que a constrição deveria ocorrer tão somente após o trânsito em julgado.

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente  falando,  antes  do  trânsito  em  julgado  da  sentença  condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Assim, a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Com base nesta premissa, há que se perscrutar o caso concreto.

In casu, o magistrado denegou o direito de recorrer em liberdade do réu, nos seguintes termos:

“Ademais, têm-se a necessidade de resguardar a ordem pública, visto que o acusado descumpriu medidas cautelares impostas nos autos do processo 0803356-90.2023.8.18.0032 (ID 43627476):

II – Não frequentar casas de bebidas ou de tavolagens (jogos), boates, ou estabelecimento congêneres;

IV – Recolher-se em sua residência, pelo período de 01 (um) ano –, no horário compreendido entre 20:00 horas de um dia e 06:00 horas do dia seguinte, exceto motivo de força maior (doença, trabalho);

Pelo exposto, DECIDO pela MANUTENÇÃO da PRISÃO PREVENTIVA de FRANCINALDO DO NASCIMENTO, conforme previsto no art. 312 do Código de Processo Penal, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade”.

Assiste razão ao magistrado. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que, “demonstrado, de forma concreta, o incontroverso descumprimento de medida cautelar alternativa, é evidente a intenção do acusado de furtar-se à aplicação da lei penal, o que justifica a decretação da preventiva” (HC n. 612.101/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/11/2020).

In casu, o Apelante, beneficiado com medidas cautelares alternativas, as descumpriu (II – Não frequentar casas de bebidas ou de tavolagens (jogos), boates, ou estabelecimento congêneres; IV – Recolher-se em sua residência, pelo período de 01 (um) ano –, no horário compreendido entre 20:00 horas de um dia e 06:00 horas do dia seguinte, exceto motivo de força maior (doença, trabalho), sendo decretada a prisão preventiva, de forma fundamentada e mantida em sentença.

A prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentada no descumprimento de medidas cautelares anteriormente impostas, circunstância que demonstra o desrespeito e descaso com a lei, justificando a custódia cautelar.

Acerca do tema, encontram-se os seguintes julgados:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU O HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL . IMPOSSIBILIDAD E. PRISÃO PREVENTIVA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES IMPOSTAS.GRANDE QUANTIDADE DE DROGA-1KG DE CRACK. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)V - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do CPP.

VI - Observa-se que o fato de o agravante deixar que a bateria da tornozeleira eletrônica descarregasse e de não ter respondido aos contatos telefônicos da UGME e a quantidade de entorpecente apreendida - 1kg de crack - no cumprimento do mandado de busca e apreensão foram considerados pelo Juízo de primeiro grau para a decretação da prisão preventiva e justificam a imposição da medida extrema em detrimento das demais cautelares substitutivas.

VII- O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do STJ de que, demonstrado, de forma concreta, o incontroverso descumprimento de medida cautelar alternativa, é evidente a intenção do acusado de furtar-se à aplicação da lei penal, o que justifica a decretação da preventiva (HC n. 612.101/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/11/2020).

(...)(AgRg no HC n. 761.660/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO DA ORIGEM QUE INDEFERIU O PLEITO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 691/STF. DISPARO DE ARMA DE FOGO. AMEAÇA. DANO. DIFAMAÇÃO. INDÍCIOS DE AUTORIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CUSTÓDIA MANTIDA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.

1. "Os fatos são concretamente graves. De acordo com as declarações da vítima, somadas aos depoimentos dos Policiais Militares, há indícios, em tese, da prática de crime de extorsão ou até mesmo de homicídio tentado. Com efeito, o ofendido asseverou que o autuado efetuou cinco disparos de arma de fogo em sua direção, que acabaram atingindo vidros e paredes de sua residência. Ainda, a vítima expôs que se sente ameaçada e que teme por sua vida pelo fato de ter recebido inclusive mensagem do autuado que lhe ordenava a realização de um depósito de quarenta mil reais". (decreto prisional).

2. Foi apresentada fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva, com indicação de que o agravante descumpriu medidas cautelares anteriormente impostas, o que demonstra o desrespeito e descaso com a lei. O descumprimento de medida cautelar imposta para a concessão da liberdade provisória justifica a custódia cautelar.

(...)(AgRg no HC n. 755.801/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 7/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DO FEITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Preliminarmente, registra-se que a tese de ausência de fundamentação da decisão agravada, alicerçada nos arts. 489, § 1º, V, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, além de ser caracterizada como inovação recursal, padece também da falta de prequestionamento, uma vez que a defesa nem sequer opôs embargos de declaração para impulsionar esta Corte Superior ao exame da matéria (Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF).

2. Ademais, quanto à alegada nulidade do feito, verifica-se que a instância ordinária se posicionou no mesmo sentido que a jurisprudência desta Corte Superior, a qual assenta que "Nos termos do § 4º do art. 282 do Código de Processo Penal não há necessidade de intimação do paciente para a conversão da medida cautelar em prisão preventiva, em caso de descumprimento injustificado daquela" (HC 255.621/AM, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 18/3/2013).

3. E, no tocante à prisão preventiva, há idoneidade dos motivos elencados para decretar a prisão preventiva, diante do descumprimento da medida de manter o endereço atualizado e permanecer em local incerto, circunstâncias consideradas aptas, pela jurisprudência desta Corte Superior, para lastrear a imposição da cautela extrema.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RHC n. 166.741/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Assim, entendo que a prisão preventiva se impõe, por ora, estando justificada a negativa do direito de recorrer em liberdade.

Em vista disso, rejeito esta tese.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída a valoração negativa da natureza da droga, fica a pena-base fixada no mínimo legal, qual seja: cinco anos de reclusão;

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea do acusado, mantém-se a pena intermediária em cinco anos de reclusão, em decorrência do preceituado na Súmula nº 231 do STJ;

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Na terceira fase, foi reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, restando a pena aumentada em 1/6 (um sexto), resultando em um aumento de pena de 10 (dez) meses de reclusão e 83 dias-multa, o que culminou na pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir a valoração negativa da natureza da droga, mantendo, contudo, a pena definitiva, em decorrência do óbice previsto na Súmula nº 231 do STJ, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 16/02/2025