Ementa: CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. APELAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. ÚLTIMO DESCONTO. ÔNUS DA PROVA. DESCUMPRIMENTO. CONTRATO INEXISTENTE. NULIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelações interpostas contra sentença que declarou a nulidade de contrato de empréstimo consignado firmado sem a anuência do consumidor, determinando a restituição dos valores descontados e condenando a instituição financeira ao pagamento de danos morais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há três questões em discussão: (i) a legitimidade passiva da instituição financeira, diante da existência de joint-venture entre os bancos envolvidos; (ii) a prescrição da pretensão de repetição de indébito e indenização por danos morais, considerando a aplicação do prazo quinquenal previsto no Código de Defesa do Consumidor; e (iii) a responsabilidade da instituição financeira pela falha na prestação do serviço, a inexistência de contrato válido e a consequente indenização por danos materiais e morais. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A instituição financeira é parte legítima para figurar no polo passivo, pois integra conglomerado econômico e se beneficia da parceria estabelecida com a outra instituição, sendo aplicável a teoria da aparência para proteger o consumidor. 4. O prazo prescricional aplicável é o quinquenal, conforme o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, contando-se a partir do último desconto indevido, de modo que a ação foi proposta dentro do prazo legal. 5. A instituição financeira não comprovou a existência de contrato válido, descumprindo o ônus probatório previsto no art. 373, II, do Código de Processo Civil, sendo correta a declaração de nulidade do contrato. 6. O desconto indevido em benefício previdenciário configura falha na prestação do serviço e enseja a repetição dos valores pagos indevidamente. 7. O dano moral, na hipótese, é presumido (in re ipsa), pois a retenção indevida de valores de benefício previdenciário compromete a subsistência do consumidor e caracteriza abuso da instituição financeira. 8. O valor da indenização por danos morais deve ser fixado observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo mantida a quantia arbitrada na sentença. IV. DISPOSITIVO E TESE: 9. Recursos desprovidos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0810744-21.2017.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 24/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0810744-21.2017.8.18.0140

APELANTE: ANTONIO JOSE DO NASCIMENTO FILHO

Advogado(s) do reclamante: HENRY WALL GOMES FREITAS REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO HENRY WALL GOMES FREITAS, PEDRO RODRIGUES DE ANDRADE JUNIOR

APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.

Advogado(s) do reclamado: ENY ANGE SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAUJO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

 

 

 

 

 

EMENTA: CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. APELAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. ÚLTIMO DESCONTO. ÔNUS DA PROVA. DESCUMPRIMENTO. CONTRATO INEXISTENTE. NULIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelações interpostas contra sentença que declarou a nulidade de contrato de empréstimo consignado firmado sem a anuência do consumidor, determinando a restituição dos valores descontados e condenando a instituição financeira ao pagamento de danos morais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há três questões em discussão: (i) a legitimidade passiva da instituição financeira, diante da existência de joint-venture entre os bancos envolvidos; (ii) a prescrição da pretensão de repetição de indébito e indenização por danos morais, considerando a aplicação do prazo quinquenal previsto no Código de Defesa do Consumidor; e (iii) a responsabilidade da instituição financeira pela falha na prestação do serviço, a inexistência de contrato válido e a consequente indenização por danos materiais e morais. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A instituição financeira é parte legítima para figurar no polo passivo, pois integra conglomerado econômico e se beneficia da parceria estabelecida com a outra instituição, sendo aplicável a teoria da aparência para proteger o consumidor. 4. O prazo prescricional aplicável é o quinquenal, conforme o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, contando-se a partir do último desconto indevido, de modo que a ação foi proposta dentro do prazo legal. 5. A instituição financeira não comprovou a existência de contrato válido, descumprindo o ônus probatório previsto no art. 373, II, do Código de Processo Civil, sendo correta a declaração de nulidade do contrato. 6. O desconto indevido em benefício previdenciário configura falha na prestação do serviço e enseja a repetição dos valores pagos indevidamente. 7. O dano moral, na hipótese, é presumido (in re ipsa), pois a retenção indevida de valores de benefício previdenciário compromete a subsistência do consumidor e caracteriza abuso da instituição financeira. 8. O valor da indenização por danos morais deve ser fixado observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo mantida a quantia arbitrada na sentença. IV. DISPOSITIVO E TESE: 9. Recursos desprovidos.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, afastando as preliminares suscitas, conhecer e negar provimento aos recursos, mantendo higida a sentenca objurgada. Sem majoracao dos honorarios advocaticios visto que ambas as partes interpuseram recurso.

 

 

RELATÓRIO

 

 

Versam os autos sobre apelações cíveis propostas mutuamente nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada por ANTÔNIO JOSÉ DO NASCIMENTO FILHO em face do BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A., regularmente qualificados e representados nos autos.

Na sentença, Id 13770992, foi dado pela procedência do pedido autoral declarando a nulidade do contrato n° 223125264, condenando o Requerido ao pagamento, em dobro, da quantia descontada indevidamente do benefício previdenciário do autor, acrescidos de juros de mora a partir da citação. Pela mesma decisão o requerido foi condenado, assim como ao pagamento das custas processuais e da verba honorária no patamar de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação.

Mesmo assim, o autor, inconformado, aparelhou o recurso, Id 13770995, visando a majoração dos danos morais e dos honorários advocatícios. Pede o provimento do recurso para atender o seu reclame.

A instituição bancária requerida atravessou a apelação, Id 13770996, arguindo, em preliminares: a prescrição quinquenal e ilegitimidade passiva e que a apelada requereu a retificação do polo passivo. No mérito defende que inexistem pressupostos de responsabilidade sua. Requer o conhecimento e provimento do apelo para extinguir o processo sem resolução de mérito. Subsidiariamente, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, dando-se pela improcedência do pedido inicial.

O autor apresentou contrarrazões, Id 13771000, rechaçando os termos do recurso do requerido. Requer o desprovimento do recurso.

Dispensada a atuação do Ministério Público, dada a qualidade das partes e a matéria discutida eminentemente de direito privado.

É o relatório.

 

VOTO

 

 

 

Da admissibilidade

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Preliminares

a) Da ilegitimidade passiva

A instituição financeira demandada arguiu preliminar de ilegitimidade passiva sua, admitindo que o contrato 223125264 discutido na lide foi formalizado com o BANCO BMG S/A e que o próprio demandante afirma em sua exordial que essa instituição não faz parte do conglomerado do ITAÚ.

Mesmo assim, o Banco BMG, apesar de não ter sido incorporado pelo Itaú, as duas instituições financeiras se associaram para criar o Banco Itaú BMG Consignado. Vale dizer que no ano de 2012, o Itaú e o BMG criaram uma joint-venture para expandir a comercialização de créditos consignados no Brasil, ficando o Banco Itaú com o controle de 70% (setenta por cento) do capital da nova instituição, enquanto o BMG controlava os restantes 30% (trinta por cento). Desse modo, a alegada ilegitimidade passiva não prospera. Aliás, no ponto, a jurisprudência em nossos tribunais já se consolidou, nos termos do julgado seguinte:

 

APELAÇÃO CÍVEL - EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS - LIMITAÇÃO DE DESCONTOS - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - INCONFORMISMO DO BANCO BMG S/A - PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA - ALEGAÇÃO DE CESSÃO DO CONTRATO AO BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A - CONGLOMERADO ECONÔMICO - TEORIA DA APARÊNCIA. Não há como prosperar a arguição de ilegitimidade passiva, pois, apesar do Banco BMG S/A alegar ser pessoa jurídica distinta do Banco Itaú Consignado S/A, é certo que este último é fruto de uma associação entre o Banco Itaú e o Banco BMG. Parceria comercial entre os bancos que demonstra que eles integram o mesmo conglomerado econômico, não sendo razoável exigir do consumidor a distinção entre eles. Aplicação da teoria da aparência. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJ-RJ - APL: 00046654520168190050, Relator: Des(a). MARIA AUGUSTA VAZ MONTEIRO DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 04/11/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2021). (N. g.).

 

Dessa forma, a arguição de ilegitimidade passiva não encontra sustentação, pelo que afasto a prejudicial suscitada.

b) Prescrição

Noutro vértice, em se tratado de relação jurídica acobertada pelo Código de Defesa do Consumidor, o prazo de prescrição considerado é de cinco anos.

No caso, a alegada ocorrência de prescrição aponta como termo a quo parta contagem do prazo a data do primeiro desconto que ocorreu no dia 07.06.2012, ocasião em que houve a ciência de que o valor foi descontado no benefício da parte Autora, vindo essa a ajuizar a ação em 28.07.2017.

Ocorre que, é pacificado pela jurisprudência que, em se tratando de contrato bancário, que revela a relação de consumo, impõem-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a sua consequente prescrição quinquenal, consoante enxerto seguinte:

 

“O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em conformidade com a orientação  firmada  nesta Corte, no sentido de que, para a contagem do  prazo  prescricional  quinquenal  previsto  no art. 27 do CDC, o termo  inicial  a  ser  observado é a data em que ocorreu a lesão ou pagamento, o que, no caso dos autos, se deu com o último desconto do mútuo da conta do benefício da parte autora”.

 

Nesse sentido, a jurisprudência assim se manifesta:

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS IRREGULARES EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL. PRESCRIÇÃO AFASTADA. TERMO INICIAL – ÚLTIMO DESCONTO. PRAZO QUINQUENAL. ART 27, CDC. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO IMEDIATO DA AÇÃO. SENTENÇA ANULADA. Conforme decidido no IRDR nº 0801506-97.2016.8.12.0004/50000, o termo inicial para contagem do prazo prescricional nas ações que versem sobre empréstimo consignado conta-se a partir do último desconto realizado. Aplica-se o prazo prescricional quinquenal para ações que versem sobre a declaração de nulidade de empréstimo consignado. Na hipótese concreta não há falar em prescrição da pretensão autoral, notadamente porque entre último desconto e a propositura da ação não houve lapso temporal superior a 05 (cinco) anos. Recurso provido. (TJ – MS. APELAÇÃO CÍVEL 0801775-35.2018.8.12.0015. Rel. Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data do julgamento: 2.02.2020. Órgão: 1ª Câmara Cível. Data da publicação: 28.02.2020). [n. g.]

No caso vertente, nota-se que a ação foi ajuizada em 28.07.2017. O primeiro desconto sofrido tenha se dado no ano de 2012. O último desconto comprovado se deu no ano de 2017. Desse modo, tendo sido ajuizada a ação nesse mesmo ano, esse fato se deu muito antes do decurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, contados do último desconto.

Por essa razão, resta afastada a ocorrência da prescrição.

Do mérito

 

Conforme relatado, a parte autora propôs a demanda buscando a anulação do contrato de empréstimo consignado, com a restituição dos valores descontados em seu benefício previdenciário e condenação da instituição financeira em danos morais.

Desse modo, a hipótese dos autos envolve discussão sobre a existência de fraude na celebração de contrato de empréstimo que ensejou descontos no benefício previdenciário do autor.

Na instrução processual a instituição financeira deixou de trazer o instrumento contratual, assim como comprovante de transferência bancária no valor dito contratado. Deixou, portanto, de atender a regra disposta no art. 373, II, CPC, ao prescrever que “o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Assim, uma vez demonstrada a irregularidade na contratação, correta se mostra a restituição dos valores indevidamente descontados da parte autora pela instituição financeira.

A teor do art. 166, IV, do Código Civil, é nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei. Desta forma, sendo a autora analfabeta, a formalização do instrumento contratual exige a assinatura a rogo de procurador constituído por instrumento público, nos termos do art. 595, do Código Civil.

O Código de Defesa do consumidor estabelece que o fornecedor responderá, objetivamente, pelos prejuízos causados ao consumidor em razão de serviços mal prestados.

Assim, para que emerja o dever de indenizar, deverá ser apurada a existência do dano e do nexo de causalidade.

O ato ilícito, nessa espécie de responsabilidade, é irrelevante, já que a qualificação da ação quanto a sua conformação ao ordenamento é despicienda, tendo em vista seu dever existir independentemente de culpa.

De fato, a instituição financeira reclamada não coligiu ao processo o instrumento contratual válido.

Segundo o artigo 373 do CPC, cabe ao autor da ação provar os fatos dos quais originam o seu direito. Contudo, cabe ao réu comprovar que o direito do autor restou impedido de ser exercido, foi modificado ou até mesmo extinto

O caso atrai a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, conforme regrado na Súmula n. 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Resta evidente, também, a hipossuficiência do autor em face da instituição financeira apelada. Por isso, o consumidor faz jus ao benefício do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC.

O desconto indevido na conta decorrente de parcela de empréstimo não contratado, configura dano moral indenizável, que nesse caso ocorre de forma presumida (in re ipsa), prescindindo assim de prova objetiva, mormente por se tratar de conta na qual é efetivado o depósito dos proventos de aposentadoria.

A fixação do quantum a ser solvido a título de danos morais deve ser feita com lastro nas circunstâncias do caso em concreto e em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso dos autos, observa-se que o Banco réu não comprovou a existência de contrato válido, de sorte que aplicável a teoria do risco da atividade, prevista nos arts. 14 do CDC e 927 do Código Civil, segundo a qual, aquele que tira proveito dos riscos causados pela atividade econômica desenvolvida terá que suportar eventuais prejuízos dela advindos, de modo que os prejuízos decorrentes da relação de consumo devem ser arcados pelo estabelecimento.

Sobre o assunto, trago os ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho:

 

Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. A doutrina do risco pode ser, então, assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa responsável, que é aquele que materialmente causou o dano. (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. rev. ampl. - São Paulo: Ed. Atlas, 2012, p. 152).

 

Da argumentação acima alinhavada, resta indubitavelmente caracterizada a ausência de zelo por parte do Banco, ao formalizar contratos de empréstimo em nome da autora. Enfim, o demandado agiu com inegável desídia, muito provavelmente movido pelo anseio de firmar mais contratos com plena garantia de pagamento.

Vislumbra-se, portanto, uma hipótese de falha na prestação do serviço disponibilizado pela instituição bancária, afigurando-se sua conduta em um ato ilícito, a partir do qual a nulidade das avenças é uma decorrência lógica e intrínseca.

Acerca do tema, a jurisprudência em nosso tribunal, assim se manifesta:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONSUMIDOR ANALFABETO E IDOSO. RESPONSABILIDADE DO BANCO. DESCONTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO, PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. DEVOLUÇÃO CORRIGIDA DAS PARCELAS DESCONTADAS INDEVIDAMENTE. HONORÁRIOS ARBITRADOS EM 15% SOBRE VALOR DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Causa madura para julgamento, rejeição da preliminar de nulidade da sentença. Deve ser declarado nulo de pleno direito o contrato de empréstimo consignado na folha do INSS firmado por analfabeto. (...). 4. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram ao recorrente analfabeto e idoso, adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 5. Sentença reformada. 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.001455-2 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 11/06/2019).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCONTOS INDEVIDOS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. CULPA GRAVE QUE SE EQUIPARA À MÁ-FÉ. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL VERIFICADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. No caso em comento, não se discute o desconto indevido na conta corrente da parte autora, já que tal fato foi reconhecido na sentença porque o Banco Bradesco S/A não fez prova da contratação referida, sendo que esse ponto transitou em julgado. 2. O Banco acionado não comprovou a contratação do cartão de crédito e, ainda, não demonstrou a ocorrência de eventual fraude, despontando evidente a culpa grave da instituição bancária, o que importa na restituição em dobro dos valores indevidamente descontados da conta corrente da parte autora. 3. Quanto ao dano moral, indiscutível a sua ocorrência, conforme a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "Inexistente o contrato formalizado entre as partes, são indevidos os descontos efetuados em conta-corrente, o que dá ensejo à condenação por dano moral" (AgRg no AREsp 408.169/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2014). 4. No caso sub judice, a indenização estabelecida em R$ 7.000,00 (sete mil reais) é suficiente para compensar a dor causada à vítima e desestimular a prática de atos da mesma natureza, revelando-se razoável e harmônica com o desconforto psíquico causado à autora. 5. Recurso conhecido e NÃO PROVIDO. ((TJTO, Apelação Cível, 0000692-51.2019.8.27.2735, Rel. MAYSA VENDRAMINI ROSAL, julgado em 13/05/2020, juntado aos autos em 22/05/2020 11:15:16) (Destacamos).

 

Os danos morais, no caso são in re ipsa, ou seja, prescindíveis de outras provas. Portanto, restando comprovada a conduta ilícita, culposa e comissiva por parte da instituição financeira, bem como demonstrado o seu nexo de causalidade com o nítido prejuízo de cunho moral sofrido pela recorrida, entendo existente o dano moral visualizado pelo juízo de primeiro grau, não se tratando de mero aborrecimento.

Para a fixação dos danos morais, entendo que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) é condizente com as circunstâncias fáticas, a gravidade objetiva do dano e seu efeito lesivo. Observados, outrossim, os critérios de proporcionalidade e razoabilidade são atendidos sem implicar em enriquecimento ilícito do beneficiário e atendendo, ainda, ao objetivo de inibir o ofensor da prática de condutas futuras semelhantes.

Dispositivo

Do exposto, afastando as preliminares suscitas, conheço e nego provimento aos recursos, mantendo hígida a sentença objurgada. Sem majoração dos honorários advocatícios visto que ambas as partes interpuseram recurso.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): JOSE JAMES GOMES PEREIRA, JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR e MANOEL DE SOUSA DOURADO.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, CATARINA GADELHA MALTA DE MOURA RUFINO.

 DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

 Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

Des. José James Gomes Pereira

Relator