PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N° 0801484-64.2022.8.18.0100

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE MANOEL EMÍDIO - PI

Apelante: WESLLEM DA SILVA CARVALHO

 Advogada: Maria Cláudia Roriz Mendonça (OAB/GO nº 39.931)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. AFASTADA A EMENDATIO LIBELLI RECONHECIDA PELO JUÍZO A QUO. CONDENAÇÃO POR FURTO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 NA 1ª FASE. MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO RECONHECIDA. MULTA. REDUÇÃO PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONVERSÃO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Wesllem da Silva Carvalho contra a sentença que o condenou à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal. A defesa busca a reforma da decisão para afastar o reconhecimento da emendatio libelli, pleitear a absolvição por insuficiência de provas, o redimensionamento da pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a redução da pena de multa e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de afastamento da emendatio libelli; (ii) a existência de provas suficientes para a condenação; (iii) a adequação da dosimetria da pena, incluindo substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a redução da multa imposta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento da emendatio libelli é afastado, pois restou demonstrado que o furto foi cometido sem a qualificadora do concurso de pessoas, especialmente pelo depoimento da vítima e das testemunhas na fase inquisitiva, ratificada em juízo.

4. A materialidade e a autoria do crime de furto simples (art. 155, caput, do Código Penal) estão devidamente comprovadas por boletim de ocorrência, relatório policial e testemunhos colhidos, não havendo dúvida razoável que justifique a absolvição.

5. A pena-base deve ser redimensionada, afastando as circunstâncias desfavoráveis da culpabilidade, da conduta social, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, fixando-a na pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto.

6. Corrigido, de ofício, o critério matemático, devendo ser utilizada a fração de 1/6 sobre o mínimo legal para cada circunstância judicial negativa na 1ª fase da dosimetria da pena, conforme entendimento do STJ. 

7. Reconhecida a atenuante da menoridade relativa, uma vez que o apelante possuía apenas 19 (dezenove) anos de idade na época dos fatos, tudo nos termos do artigo 65, inciso I, do Código Penal.

8. Atenuante da confissão espontânea não reconhecida, devido ao apelante afirmar, tanto na fase inquisitiva, quanto em juízo, que não cometeu o ilícito.

9. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito é cabível, nos termos do art. 44 do Código Penal, considerando a primariedade do réu e a inexistência de violência ou grave ameaça na conduta delitiva.

10. A pena de multa deve ser reduzida para 10 dias-multa, adequando-se à proporcionalidade e às condições financeiras do réu.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: “1. A emendatio libelli não pode ser aplicada quando os elementos dos autos não comprovam a qualificadora imputada na denúncia. 2. A palavra da vítima, corroborada por outros elementos de prova, é suficiente para fundamentar a condenação em crimes contra o patrimônio. 3. O redimensionamento da pena deve observar as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, aplicando a pena no mínimo legal quando não houver fundamentação idônea para exasperação. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 5. A pena de multa deve ser fixada com observância da proporcionalidade e da situação econômica do condenado.”.

__________________________

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 44, 49, § 1º, 59 e 155, caput; Código de Processo Penal, art. 386, V e VI.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 693.887/ES; STJ, EDcl no AgRg no HC n. 701.231/SC; TJ-PR, Apelação Criminal 0003858-96.2012.8.16.0034.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para condenar o acusado pelo crime previsto no artigo 155, caput, do Código Penal, para decotar as circunstâncias da culpabilidade, da conduta social, dos motivos e das consequências do crime, redimensionando a pena privativa de liberdade do apelante para 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, reduzir a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por WESLLEM DA SILVA CARVALHO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, delito previsto no art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal.

Consta da denúncia:

“Depreende-se do arcabouço inquisitivo colhido pela autoridade policial que, no dia 10/09/2022, por volta das 10h:58min, a vítima Raimunda de Freitas Moreira, de 76 (setenta e seis) anos, compareceu à Delegacia de Polícia de Colônia do Gurguéia-PI para informar que teve o seu aparelho celular furtado, no município de Bertolínia-PI, tendo por autoria o ora denunciado Wesllem da Silva Carvalho. ”.

Em suas razões recursais (id 21473176), o Apelante vindica a reforma da sentença condenatória, sob os seguintes argumentos: a) afastar o reconhecimento da emendatio libelli; b) absolver o acusado, ante a insuficiência de provas para a condenação, com fulcro no art. 386, V e VI, do CPP; c) redimensionar a pena do réu, fixando a pena-base no mínimo legal e reconhecendo as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa; d) substituir a pena restritiva de liberdade por restritivas de direito e multa, conforme artigo 44 do CP; e) reformar a pena de multa, ante as precárias condições financeiras do apelante; f) conceder o direito ao acusado de aguardar o julgamento do recurso em liberdade.

Em contrarrazões (id 21473181), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, com revisão de dosimetria da reprimenda imposta ao réu, com aplicação das atenuantes da confissão e da menoridade, consoante previsão do artigo 65, I e III, “d”, do Código Penal.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento do recurso de apelação interposto por Wesllem da Silva Carvalho, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, contudo, no mérito, pelo seu desprovimento (id 22046638).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante vindica a reforma da sentença condenatória, sob os seguintes argumentos:  a) afastar o reconhecimento da emendatio libelli; b) absolver o acusado, ante a insuficiência de provas para a condenação, com fulcro no art. 386, V e VI, do CPP; c) revisar a pena do réu, fixando a pena-base no mínimo legal e reconhecendo as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa; d) substituir a pena restritiva de liberdade por restritivas de direito e multa, conforme artigo 44 do CP; e) reformar a pena de multa, ante as precárias condições financeiras do apelante; f) conceder o direito ao acusado de aguardar o julgamento do recurso em liberdade.

DA EMENDATIO LIBELLI

Inicialmente, insta consignar que a emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.

Por conseguinte, como o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, pode, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave."

Acerca do tema, leciona EDUARDO ESPÍNOLA FILHO:

“Tanto faz não influa a nova definição jurídica do fato para aumento ou diminuição da pena, ou importe em exasperação ou abrandamento da situação do réu, nenhuma surpresa resulta para ele , pois o fato, pelo qual é punido, é o mesmo narrado na denúncia, sem ter havido a referência nova de qualquer circunstância elementar, essencial, que naquela peça não estivesse contida já, explícita ou implicitamente”.

Estabelecida esta compreensão, há que se perscrutar o feito sub judice. 

Consta da denúncia:

“Depreende-se do arcabouço inquisitivo colhido pela autoridade policial que, no dia 10/09/2022, por volta das 10h:58min, a vítima Raimunda de Freitas Moreira, de 76 (setenta e seis) anos, compareceu à Delegacia de Polícia de Colônia do Gurguéia-PI para informar que teve o seu aparelho celular furtado, no município de Bertolínia-PI, tendo por autoria o ora denunciado Wesllem da Silva Carvalho. 

Em suas declarações perante a Autoridade Policial, discorreu que no dia 10/09/2022, por volta das 03h:00min, o seu filho Joelson de Freitas Moreira, juntamente com o ora denunciado, foi até a sua residência importuná-la; o que restou sem sucesso, haja vista que seu neto.

De mais a mais, explanou que Joelson de Freitas Moreira tentou à força retirar seu neto do local, momento que ambos travaram uma luta corporal e este último veio a imobilizá-lo; ocorre que nesse exato momento, enquanto ambos estavam ao chão, Wesllem da Silva Carvalho, ora denunciado, aproveitou-se da situação, furtou o aparelho celular que se encontrava no bolso de Wendel Leonan Freitas dos Santos.

(...)

No final, por sentença, julgar procedente o pedido contido nesta denúncia, no sentido de condenar, WESLLEM DA SILVA CARVALHO pelo crime tipificado no art. 155, caput, do Código Penal Brasileiro.”

Em sentença, o magistrado, com fundamento no artigo 383, caput, do Código de Processo Penal, julgou procedente a acusação para condenar o apelante, como incurso nas penas do artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal Brasileiro (Furto Qualificado pelo Concurso de Pessoas). Vejamos:

“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

(...)

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.”

Todavia, ao considerar todo arcabouço probatório constante nos autos, vislumbra-se que o apelante não cometeu o crime conforme a qualificadora prevista no inciso IV, do §4º, do art. 155, do Código Penal, corroborado pelos depoimentos da vítima e das testemunhas tanto na fase inquisitorial, ratificados em juízo, afirmando reiteradamente que Joelson foi diversas vezes na casa da vítima para buscar água, como também demonstrado que a sua ação, ao furtar o celular, não ocorreu mediante concurso de duas ou mais pessoas, demonstrado que Wesllem Da Silva Carvalho, aproveitou-se do desentendimento familiar para praticar o delito, sozinho.

Diante do exposto, faz-se necessária a reforma da sentença para que o apelante seja condenado pelo crime de furto simples, nos termos do artigo 155, caput, do Código Penal.

DA ABSOLVIÇÃO

O exame dos autos, ao contrário do alegado pelo Apelante, comprova a prática do crime de furto simples. A autoria e a materialidade do crime estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, bem como pelas provas produzidas em juízo, inclusive pelo, boletim de ocorrência, anexos fotográficos, relatório policial e pelos depoimentos colhidos nos autos.

Consta do Boletim de Ocorrência:

“A comunicante compareceu a este Distrito Policial, em data e hora supra, para informar que o indivíduo conhecido como Wesllen furtou o seu celular, um Samsung Galaxy A10s, cor vermelha, que estava guardado no bolso do seu neto Wendel, que Wesllen aproveitou-se do momento em que Wendel imobilizava o senhor Joelson de Freitas Moreira, enquanto aguardava chegada da Polícia Militar ”.

Na fase investigativa, a vítima, Sr. Raimunda de Freitas Moreira, disse:

“RESPONDEU: que no dia 09/09/2022 por volta das 14h que seu filho Joelson de Freitas Moreira foi buscar uma água em sua residência para fazer comida e saiu; que depois retornou novamente para pegar 2 baldes de água; que depois retornou por volta de 21h perturbando na sua residência na companhia de Wesllem; que seu neto Wendel estava na sua companhia durante a noite por conta da perturbação de seu filho Joelson; que seu filho Joelson já lhe ameaçou outras vezes, porque ele quebra as coisas dentro de casa; que quando vai reclamar com Joelson, ele vai para cima dela; que Joelson é agressivo e violento, por conta das drogas; que Joelson é dependente químico;

(...) 

que na madrugada de hoje, dia 10 de setembro de 2022, Joelson ameaçou seu neto Wendel Leonan Freitas dos Santos; que enquanto Wendel imobilizava Joelson, esperando a chegada da polícia, indivíduo de nome Wesllem pegou o celular da declarante, que estava no bolso do seu neto; que sua filha, Joelma de Freitas, foi quem recuperou seu celular, que estava com Wesllen (...)”.

Em sede policial, a testemunha de acusação Wendel Leonan Freitas dos Santos disse:

“QUE na data de hoje, 10/09/2022, por volta de 03h00min, o seu tio, Joelson Freitas de Moreira, o ameaçou de morte com uma faca, em razão do declarante ter mandado que este saísse da porta da casa de sua avó, que é uma pessoa idosa, que Joelson Freitas de Moreira, acompanhado de Wesllem, chegou na residência, localizada na rua Arlindo Rocha, na madrugada, dizendo que queria conversar com a avó do declarante, mãe de Joelson, a Sra. Raimunda de Freitas Moreira; que diante do horário e da saúde debilitada de sua avó, pediu que Joelson saísse do local; que Joelson relutou em sair, dizendo que a casa seria da mãe; que, diante da insistência, Joelson começou a ofender o declarante, dizendo que o mataria; que Joelson correu atrás do declarante com a faca na mão; que um indivíduo conhecido por Wesllem atingiu Joelson com um pedaço de pau, fazendo-o cair; que durante a mobilização Joelson ficava se debatendo e ameaçando o declarante, dizendo que se fosse preso, o mataria; que Wesllem, aproveitando da imobilização feita pelo declarante, levou o celular SAMSUNG GALAXY A10s, de cor vermelha, que o aparelho telefônico pertencia à sua avó Raimunda de Freitas Moreira; que Wesllem saiu repentinamente do local e só depois o declarante deu por falta do celular; que a mãe do declarante (...) conseguiu recuperar com o celular com Wesllem (...)”.

Em juízo, a vítima ratificou o seu depoimento prestado na fase inquisitiva em id. 21473173. Nesse sentido, baseando-se no princípio da celeridade processual, colaciona-se aos autos o trecho da audiência de Instrução e Julgamento:

“(...) que não sabe quem pegou (o celular), mas acha que ele pegou de cima de uma mesa; (...) que estava com o celular em cima da mesa, que quando Joelson entrou, não viu com quem; (...) mas sua filha ligou para seu celular e quem atendeu foi o Wesllem; (...) que foi a noite, que Wendel estava dormindo em sua casa, que estavam discutindo Wesllem, Joelson e Wendel (...); que Wendel estava com o celular no bolso; que Wesllem saiu e foi embora com o celular. (Grifei)”.

Outrossim, a testemunha de acusação Joelma Freitas, mãe da vítima, também prestou depoimento coerente com os fatos imputados na denúncia, esclarecendo o modus operandi do delito. Consta da sentença:

“(...) Que ligou para falar com Wesley, mas quem atendeu foi Wendel, inclusive se passou por outra pessoa, que tornou a ligar de novo; que quando cheguei na casa da sua mãe ela estava aérea, que seu irmão já estava no beco, esperando a polícia; que saiu sentido da delegacia para chamar a polícia, que quando dobrou a esquina para descer para delegacia, encontrou com o Wesllem; (...) que viu o telefone e falou que estava procurando ele; Wesllem esticou a mão e devolveu o celular. (Grifei)”. (Id. 21473173)

Em juízo, a testemunha Wendel Leonan Freitas dos Santos afirmou com clareza, nos seguintes termos:

“(...) Seu tio Joelson foi na casa da sua avó por volta de meia noite, pedindo para entrar na residência para pedir água, mas a avó não deixou entrar por ter ciência que quando ele quer entrar é para “bagunçar”; (...) que ele voltou com Wesllem; encontrou com eles no quintal; que pegou o seu tio pelo pescoço para esperar a polícia; que pegou o celular da sua avó para tirar foto da faca e colocou no bolso; que o Wesllem ficou dando voltas procurando o que levar; que ele pegou o celular do seu bolso e não sentiu quando Wesllem pegou, que depois sentiu falta do celular; que sua mãe “topou” com o Wesllen quando estava indo para delegacia. (Grifei)”. (Id. 21473173)

Pelo exposto, apesar dos argumentos elencados pelo Apelante, as provas produzidas em juízo, o boletim de ocorrência, anexo fotográfico, relatório policial e os depoimentos colhidos nos autos revelam a materialidade e autoria do delito, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocardo "in dubio pro reo".

Dessa forma, a pretensão do Apelante não merece prosperar por não possuir respaldo fático probatório. Conforme se extrai dos autos, a vítima é clara ao atribuir-lhe a autoria do delito. Ela narrou a ação delitiva de forma concisa, tendo ratificado seu depoimento em juízo, não havendo fundamentação idônea para absolver o réu.

Vale ressaltar que a palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo. 

Nesta esteira de entendimento, temos os seguintes precedentes jurisprudenciais:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO SIMPLES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 386, VII, DO CPP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR CARÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS. PLEITO DE REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IM- MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ 8ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE TERESINA – PI PROCEDÊNCIA. NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM E FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CULPABILIDADE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DA APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA NÃO AGRAVADA. PEDIDO DE AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DECORRENTE DA MENORIDADE (ART. 65, I, DO CP). DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO SENTENCIANTE. PROPORCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. No que se refere ao pleito de afastamento do óbice da Súmula 7/STJ, visando à absolvição do agravante, o Tribunal paraense dispôs que, nos autos, restam comprovados tanto a autoria quanto a materialidade do delito perpetrado pelo recorrente [...]. A materialidade do delito é comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 22 e Auto de Entrega de fl. 23. Destacou, ainda, que a palavra da vítima assume relevante valor probatório nos delitos contra o patrimônio, mormente pela clandestinidade que envolve o cometimento deste tipo de crime, máxime quando corroborada pelas demais provas dos autos, como no presente caso. 2. Para revisar o aferido pela Corte de origem, seria necessária a incursão em aspectos de índole fático-probatória, medida essa inviabilizada na via eleita pela incidência do óbice constante da Súmula 7/STJ. 3. Quanto ao pleito de redução da pena-base, tem-se que, embora o Tribunal a quo tenha afastado a negativação dos antecedentes, foi justificada, de forma idônea, o desvalor concebido à culpabilidade, sob a tese de que o réu cometera o delito em via de grande movimentação, em plena luz do dia, o que demonstra a sua maior ousadia em perpetrar o delito, bem como a maior reprovabilidade de sua conduta, não havendo que se falar em violação do princípio non reformatio in pejus. (...) 7. Para a fixação da pena provisória, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.012.815/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 8. Agravo regimental improvido. (STJ | Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2018/0311913-4 | Relator: Ministro Sebastião reis Júnior | T6-Sexta Turma | Data da publicação: 24/05/2019)

 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

Nesse contexto, pelas provas carreadas aos autos, conclui-se pela improcedência das alegações defensivas, uma vez que houve a plena caracterização da autoria delitiva por parte do acusado, além da induvidosa materialidade do delito de furto simples, não havendo que se falar em absolvição.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA

1ª fase: circunstâncias judiciais

No tocante à condenação, agora pelo crime de furto simples, argumenta o apelante que as circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime de furto, fixou a pena-base do apelante em 08 (oito) anos de reclusão e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores da culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

Pois bem. Passo à análise da fundamentação apresentada em cada vetor tido por desfavorável na sentença.

No que diz respeito ao vetor da culpabilidade, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”.

Assim, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado apontou que “a conduta do réu foi provocadora de violência, contra o neto da vítima”, contudo, a violência pontuada foi praticada por Joelson de Freitas Moreira, inclusive consta no id. 21472997 (pág. 17), que durante as discussões entre Joelson e Wendel, o apelante chegou a atingir Joelson com um pedaço de pau, fazendo-o cair, desta forma, o neto da vítima, Wendel, conseguiu imobilizar Joelson.

Assim, afasto a valoração negativa atribuída ao respectivo vetor.

No que tange à circunstância da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, o MM. Juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“A Conduta Social é negativa, uma vez que o acusado e Joelson costumavam causar problemas à família da vítima”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu costumeiramente causava problemas à família da vítima, sendo as atitudes reiteradas de Joelson independentes da praticada pelo apelante.

Vejamos entendimento jurisprudencial sobre o tema:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DE CONCURSO DE PESSOAS DO CRIME DE ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL AFASTADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE MANTIDA. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO CONFIGURADO. 1. Mantém-se a condenação do réu pelos crimes de roubo circunstanciado e corrupção de menor, pois comprovado que ele, em concurso com um adolescente, subtraiu os objetos descritos na denúncia. 2. Mantém-se a causa de aumento de concurso de pessoas do crime de roubo, quando demonstrada a prática deste crime na companhia de adolescente. 3. Inviável a aplicação do princípio da consunção, uma vez que não há relação de dependência entre os crimes de roubo circunstanciado e corrupção de menor, não havendo falar em crime-meio e crime-fim. 4. Afasta-se a circunstância judicial da conduta social quando a fundamentação é inidônea para esse fim, porque não fundamentada no comportamento do agente no meio familiar e social em que vive. 5. Mantém-se a análise desfavorável da personalidade quando a folha penal do réu, corroborada por outros elementos de convicção coligido aos autos, indicam que a prática de infrações penais é um elemento que integra o seu modo de vida. 6. Comprovado nos autos que o apelante, mediante uma só conduta, no mesmo contexto fático, atingiu o patrimônio do lesado, bem como corrompeu adolescente a praticar com ele o delito de roubo, resta configurado o concurso formal próprio de crimes (art. 70 do CP), se não demonstrada a autonomia nos desígnios. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-DF 20150310228567 - Segredo de Justiça 0022523-06.2015.8.07.0003, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 13/09/2018, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/09/2018 . Pág.: 142/153)

Assim, afasto a valoração negativa atribuída ao respectivo vetor.

Quanto à circunstância judicial motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, In Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)".

No caso concreto, o juiz sentenciante apenas mencionou que: “os motivos são negativos, em razão de o acusado ter praticado o crime para comprar drogas, como declarou em Delegacia.”.

Em verdade, o uso de entorpecentes possui caráter patológico, tratando-se de questão relacionada à saúde pública, sendo a finalidade do acusado de comprar entorpecentes um fato vinculado à sua condição de usuário de drogas, como destacado em seu depoimento.

Assim, a valoração é inidônea, com base em entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, como exposto abaixo:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, CAPUT, DO CP. DOSIMETRIA. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MOTIVOS DO CRIME. OBTENÇÃO DE DINHEIRO PARA COMPRA DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DE ÔNIBUS VAZIO E COM SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMONSTRAM QUE A AÇÃO NÃO DESBORDOU DA PERICULOSIDADE PRÓPRIA DO TIPO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. DECOTE DEVIDO. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DO AUMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No que toca aos motivos do crime, destacou-se na dosimetria da pena que a subtração ocorreu para o sustento do vício de drogas do réu. Contudo, predomina nesta Corte o entendimento de que, mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor.

(...)

5. Portanto, de rigor o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas aos motivos e circunstâncias do crime.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 693.887/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

Por conseguinte, AFASTA-SE a presente circunstância judicial.

No que concerne acerca das circunstâncias do crime: segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, In Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

O magistrado a quo valorou negativamente esta circunstância sob o seguinte argumento:

“As CIRCUNSTÂNCIAS foram negativas, em razão de o acusado ter invadido a residência da vítima, lesando seu direito constitucional à inviolabilidade domiciliar.”.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é insuficiente para agravar a pena, pois a invasão de domicílio, por si só, não justifica o aumento da pena-base.

É cediço que o furto simples (art. 155 do Código Penal) não possui, em sua descrição típica, o elemento da invasão de domicílio. Contudo, se essa invasão for utilizada como elemento para valorar negativamente as circunstâncias judiciais, é necessário que haja uma fundamentação que demonstre como tal conduta extrapola o tipo penal básico.

 In casu, o magistrado utilizou de motivação genérica e abstrata, sendo certo que tais fundamentos não se apresentam idôneos para ensejar juízo de reprovação mais severo.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM O FUNDAMENTO DO DECISUM ATACADO. INOBSERVÂNCIA DO COMANDO LEGAL INSERTO NO ART. 932, III, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA UTILIZADA PARA NEGATIVAR OS VETORES DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO QUE SE IMPÕE. Agravo regimental não conhecido.Habeas corpus concedido de ofício para redimensionar as penas privativa de liberdade e pecuniária do agravante, nos termos da presente fundamentação.

(STJ - AgRg no AREsp: 2205996 ES 2022/0284526-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2023)

Assim, afasto a valoração negativa das circunstâncias do crime.

No que se refere às consequências do crime, urge destacar que os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

A pena-base restou negativada nos seguintes termos:

“As consequências também foram negativas, pois a vítima passou a sofrer de depressão, como ela declarou nesta audiência.”

A fundamentação utilizada pelo magistrado não se mostra idônea, pois aponta consequências inerentes ao próprio tipo penal. Não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes dessa natureza.

Sobre o tema, assim se manifestam os Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (art. 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal)–dosimetria da pena - REDUÇÃO DA basilar – admissibilidade – EXCLUSÃO DOS MOTIVOS DO CRIME – fundamentação inidônea - lucro fácil – inerente ao tipo penal violado - afastamento das consequências do delito - abalo emocional – fundamento genérico se não comprovado os desdobramentos emocionais negativos resultantes da ação criminosa – CLAMOR PELA REDUÇÃO DA PENA na fase intermediária – impossibilidade de atenuação AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – PRECEDENTES – recurso parcialmente provido, COM EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO, ANTE A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, COM COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO.

(TJ-PR 0003858-96.2012.8.16.0034 Piraquara, Relator: Marcus Vinicius de Lacerda Costa, Data de Julgamento: 09/12/2019, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/12/2019)

Nesse sentido, não se justifica a exasperação da pena-base, considerando a justificativa vaga, abstrata e genérica.

Dessa forma, afastadas as valorações negativas das circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, há que ser redimensionada a pena-base.

Passo à análise da nova dosimetria da pena.

É importante ressaltar que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). 

No caso concreto, observa-se que o magistrado utilizou da fração de 1/6 (um sexto) sobre o intervalo da condenação.

Nesse sentido, encontram-se os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU A FRAÇÃO ESPECÍFICA POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AUMENTO DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. PARÂMETRO ADMITIDO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado.

2. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

4. A majoração da pena-base efetivada pelo Juízo singular e mantida pela Corte Estadual, no patamar de 1/6 sobre a mínima cominada ao delito por cada uma das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis não se mostra ilegal, até porque é um dos critérios admitidos por este Tribunal Superior para a fixação da pena-base.

5. (...)(EDcl no AgRg no HC n. 701.231/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. PROVA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE AO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E APETRECHOS DE TRÁFICO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA RECLUSIVA AQUÉM DE 8 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- (...) - O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- A sanção básica foi exasperada, na fração prudencialmente recomendada de 1/6 sobre o mínimo legal, à conta da valoração negativa do vetor preponderante (art. 42, da Lei n. 11.343/2006) da quantidade e qualidade das drogas apreendidas - 3,3 gramas de crack e 44 gramas de cocaína (fl. 220) -, de modo que não há ilegalidade flagrante a coartar, no ponto.

(...)- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 736.390/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

Assim, no presente caso, o magistrado fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão, utilizando a fração de 1/6 (um sexto) sobre o intervalo da pena, para exasperá-la por cada vetor.

Neste ponto, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, corrijo, de ofício, o critério matemático, devendo ser utilizada a fração de 1/6 sobre o mínimo legal para cada circunstância judicial negativa. 

Assim, afastadas todas as circunstâncias judiciais, resulta a pena-base em 01 ano de reclusão.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase, o magistrado assim reconheceu:

“Há a agravante do crime cometido contra pessoa maior de 60 anos da confissão espontânea”

A defesa requer o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão, esta realizada em juízo e na fase inquisitorial.

No tocante à atenuante da menoridade relativa, é imprescindível seu reconhecimento, uma vez que o apelante possuía apenas 19 (dezenove) anos de idade na época dos fatos, tudo nos termos do artigo 65, inciso I, do Código Penal. Vejamos o entendimento jurisprudencial:

CONSTITUCIONAL. PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA "MENORIDADE RELATIVA" ( CP, ART. 65, INC. I). POSSIBILIDADE. CRITÉRIO MATEMÁTICO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 443/STJ. RECURSO PROVIDO. 01. Se na data do crime o réu contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade, impõe-se o reconhecimento da circunstância atenuante da "menoridade relativa" ( CP, art. 65, inc. I). 02. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula 443/STJ). 03. Recurso provido, para redimensionar a pena privativa de liberdade aplicada ao paciente.

(STJ - RHC: 38345 ES 2013/0174731-7, Relator: Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), Data de Julgamento: 09/06/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2015)

No que tange ao pedido da defesa para o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal, insta consignar que confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254).

Ressalte-se que, em entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/6/2022, em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, alterando sua própria jurisprudência, restou consignado que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Assim, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Precedentes.” (AgRg no AREsp n. 2.271.301/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023).

Nessa esteira de entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE.

1. O Juízo de primeiro grau, mais próximo dos fatos, dos testemunhos e da ação penal, entendeu que o ora agravado confessou sua participação no crime, fazendo incidir a respectiva atenuante.

2. Tendo o paciente reconhecido seu envolvimento no delito, pois confessou parcialmente sua participação, dizendo que fez coisa errada, mas negando ter encostado a mão nas vítimas, deve haver a incidência da atenuante da confissão.

3. Nos termos da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para motivar a sua condenação (AgRg no AgRg no HC n. 700.192/SC, Ministro Olindo Menezes - Desembargador convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/2/2022).

4. O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 736.096/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTERPOSIÇÃO DE MAIS DE UM RECURSO CONTRA A MESMA DECISÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECEDENTES. NÃO INFIRMADOS TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DE FLS. 1074-1080 DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DE FLS. 1056-1062 NÃO CONHECIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. SÚMULA N. 545/STJ. PENAS DE MULTA QUE NÃO GUARDAM PROPORCIONALIDADE COM AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE IMPOSTAS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

(...) 6. A atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser reconhecida, ainda que o agente a tenha revelado, durante a persecução criminal, de forma parcial ou qualificada, restrita à fase policial ou processual, ou até mesmo quando dela houver ulterior retratação. Incidência da Súmula n. 545/STJ.

7. A fixação de 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa não guarda simetria com o quantum de pena corporal, impondo-se a redução.

8. Agravo regimental de fls. 1074-1080 (Petição n. 310509/2022) desprovido. Agravo regimental de fls. 1056-1062 (Petição n. 310602/2022) não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, a fim de reconhecer a incidência da confissão espontânea e reduzir o número de dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.091.731/TO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Contudo, conforme o seu depoimento prestado em Juízo (id 21473173), o apelante não afirma que cometeu o ilícito, apenas menciona que Wendel entregou o celular em sua mão no momento em que imobilizava Joelson, filho da vítima.

Logo, tal tese não merece prosperar, uma vez que o apelante não confessou, em nenhum momento, a prática delitiva.

Desta forma, com o reconhecimento da agravante do crime ter sido cometido contra maior de 60 anos e da aplicação da atenuante da menoridade relativa, não há óbice à compensação integral entre circunstâncias igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal, resultando a pena intermediária em 01 (um) ano de reclusão. Vejamos entendimento:

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPROVAÇÃO DA IDADE DAS VÍTIMAS. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO TERMO DE DEPOIMENTO. VALIDADE. MENORIDADE PENAL RELATIVA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DE A VÍTIMA SER IDOSA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRIMARIEDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. SEMIABERTO. FIXAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Hipótese em que a pena-base imposta ao paciente encontra-se fundamentada, com base em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador, sendo a pena-base fixada acima do mínimo legal (2 anos), à luz da pena cominada para o delito (4 a 10 anos de reclusão), tendo por suporte a prevalência das circunstâncias judiciais desfavoráveis: exarcebada culpabilidade do acusado, circunstâncias e graves consequências do crime. 3. No caso, perante a autoridade policial as vítimas apresentaram suas cédulas de identidade cujos dados constam nos seus termos de depoimentos, sendo suficiente para a aplicação da agravante do art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal. 4. O Tribunal a quo divergiu da orientação desta Corte Superior, ao ratificar os termos da sentença condenatória que, a despeito de ter reconhecido a presença da atenuante - agente menor de 21 anos na data dos fatos (art. 65, I, do CP)-, majorou em 6 meses o quantum da pena-base, por julgar "naturalmente preponderante" a circunstância agravante prevista no art. 61, II, h, do CP (vítima maior de 60 anos). 5. Apesar da existência de circunstâncias desfavoráveis que autorizem a fixação de regime mais severo, a primariedade e o quantum da pena devem influenciar sua fixação. 6. Considerando a modificação da quantidade de pena (4 anos), a primariedade do condenado e o fato de algumas circunstâncias judiciais terem sido consideradas desfavoráveis, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, mantida a condenação, redimensionar a pena e determinar o semiaberto como regime inicial.

(STJ - HC: 302098 SP 2014/0210919-8, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 06/10/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2015)

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – ROUBO – DOSIMETRIA – CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE COM A AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, H, DO CP (VÍTIMA MAIOR DE SESSENTA ANOS) – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM 1/6 – IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Incidentes duas atenuantes em cotejo com uma única agravante, todas preponderantes, resulta cabível a redução da pena no proporcional patamar de 1/6, na segunda fase da dosimetria. 2. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 3. Recurso parcialmente provido, com o parecer.

(TJ-MS - APL: 00012792120148120034 MS 0001279-21.2014.8.12.0034, Relator: Des. Emerson Cafure, Data de Julgamento: 22/01/2019, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/01/2019)

Da pena definitiva

Não foram reconhecidas causas de aumento. Também não foram reconhecidas causas de diminuição na pena paradigma. Dessa forma, fixo a pena definitiva da pena paradigma em 01 (um) ano de reclusão, no regime inicial aberto, em conformidade com o art. 33, §2º, “c”, do CP.

PENA DE MULTA

Noutro norte, o magistrado fixou a pena de multa em 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, sem atender ao critério trifásico de individualização da pena.

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, no Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: “o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 dias-multa). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos dias-multa com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Nesse entendimento, faz-se necessário alterar a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do Código Penal, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

A defesa pleiteia a conversão da pena restritiva de liberdade substituída por restritivas de direito e multa, em consonância com o artigo 44 do Código Penal.

Neste aspecto, insta consignar que a pena é a punição imposta ao autor de uma conduta criminosa, visando punir o infrator, prevenir a prática de novos crimes e ressocializar o condenado. Lecionando acerca do conceito de pena, explicita DAMÁSIO E. DE JESUS:

“Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”

Com o fito de atender a tais finalidades, o Código Penal Brasileiro estabelece três categorias de penas, quais sejam: a) as penas restritivas de liberdade; b) as penas restritivas de direitos;  e c) as penas de multa.

Neste momento, torna-se importante ressaltar que o sistema da aplicação da pena privativa de liberdade sofreu importante reforma com a Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, especialmente no tocante à substituição da pena privativa de liberdade pelas chamadas PENAS ALTERNATIVAS, tecnicamente conhecidas como PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Assim, no sistema jurídico-penal brasileito, as penas restritivas de direito ganharam ênfase, uma vez que  a adoção de medidas que não restrinjam a liberdade do condenado possibilitam o cumprimento da pena com dignidade e a efetiva ressocialização do condenado, sendo de relevante contribuição para o sistema carcerário brasileiro atual.

O Código Penal, em seu artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.  

Estabelecidos os fundamentos, há que se apreciar o caso concreto, com o fito de examinar se estão presentes os requisitos elencados no dispositivo susotranscrito. Vejamos:

Verifica-se ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, tendo em vista que o crime imputado não ter sido cometido com violência ou grave ameaça, o quantum da pena fixada ser inferior a 4 (quatro) anos, ser o réu primário em crime doloso, bem como pela análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para condenar o acusado pelo crime previsto no artigo 155, caput, do Código Penal, decotar as circunstâncias da culpabilidade, da conduta social, dos motivos, das circunstâncias e consequências do crime, redimensionando a pena privativa de liberdade do apelante para 01 (um) ano de reclusão, no regime aberto, reduzir a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, substituídas por restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.