DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. REVISÃO DE DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. 

I. Caso em exame 

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente à pena de 10 anos de reclusão e 20 dias-multa pelo crime de roubo majorado (art. 157, §2º, II e VII, §2º-A, I, do CP). 

2. O recorrente pleiteou: (i) a nulidade do reconhecimento pessoal, alegando descumprimento do art. 226 do CPP; e (ii) a revisão da dosimetria da pena na primeira fase, com correção de suposto bis in idem e aplicação proporcional de critérios de aumento na primeira fase. 

II. Questão em discussão 

3. A questão em discussão consiste em: 

(i) verificar a validade do reconhecimento pessoal, à luz do art. 226 do CPP e da jurisprudência, e sua repercussão na condenação; e 

(ii) avaliar a proporcionalidade da dosimetria da pena, especialmente quanto à fração de aumento na primeira fase e à configuração de bis in idem na fixação da pena definitiva. 

III. Razões de decidir 

5. Sobre a nulidade do reconhecimento pessoal: 

O reconhecimento pessoal realizado pela vítima, ainda em sede policial, foi considerado válido, pois foi corroborado por outras provas, como os depoimentos das testemunhas e os relatos dos policiais. Segundo o art. 563 do CPP e o princípio pas de nullité sans grief, a decretação de nulidade exige a demonstração de prejuízo, o que não foi constatado no caso. A jurisprudência do STJ admite que reconhecimentos sem estrita observância do art. 226 do CPP sejam válidos, desde que complementados por elementos probatórios independentes. 

6. Sobre a dosimetria da pena: 
A valoração negativa de duas circunstâncias judiciais – culpabilidade e circunstâncias do crime – foi justificada pela gravidade concreta do roubo, que envolveu ameaça com faca e atuação conjunta de comparsa, expondo a vítima a risco elevado. Contudo, a aplicação da fração de 1/2 na primeira fase foi considerada desproporcional haja vista não haver expressa fundamentação pelo magistrado para justificar o aumento, em desacordo com parâmetros jurisprudenciais que recomendam frações de 1/8 ou 1/6. Assim, a pena-base foi redimensionada, com redução proporcional. 
Não houve bis in idem na consideração do uso da faca, pois este fator foi utilizado apenas na terceira fase da dosimetria, como causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, do CP. 

7. Com o redimensionamento, a pena-base foi ajustada para 5 anos e 6 meses, resultando na pena definitiva de 9 anos e 2 meses de reclusão, mantida a fração de aumento de 2/3 aplicada na terceira fase. 

IV. Dispositivo e tese 

8. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena definitiva em 9 anos e 2 meses de reclusão.

Friso, aqui, ser possível, conforme entendimento jurisprudencial abaixo transcrito, o deslocamento de uma causa de aumento de pena, para exasperar a pena-base, permanecendo a outra para aumentar a pena, na terceira fase. 

(...) jurisprudência 

b) Antecedentes: o réu não possui condenação transitada em julgado; 

c) Conduta Social: não há elementos nos autos nos quais possa ser aferida a conduta social do réu; 

d) Personalidade: não há elementos que possam informar a respeito da personalidade do agente, não podendo esta omissão ser levada em conta em seu desfavor; 

e) Motivos do Crime: estão relacionados ao lucro fácil, consistente no intuito de vender o bem adquirido com o crime; 

f) Circunstâncias do Crime: se encontram relatadas nos autos, sendo desfavoráveis, considerando que, agindo em conjunto com terceiro, sujeitou a vítima a uma situação mais gravosa quanto à sua vida; 

g) Consequências: nada há a valorar. Não há provas da existência de sequelas e traumas de ordem psíquica dele decorrente; 

h) Comportamento da vítima: em nada contribuiu para a prática do delito. 

In casu, e pela análise das circunstâncias judiciais justifica-se, portanto, a imposição da pena-base acima do mínimo legal, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão" 

De início, observo que o magistrado valorou negativamente duas circunstâncias judiciais a saber: "culpabilidade e circunstâncias do crime". Ambas devidamente justificadas e de maneira coerente. In casu, a utilização de uma faca durante a execução do roubo demonstra a elevada gravidade concreta do crime, revelando a maior reprovabilidade da conduta do agente, o que justifica a aplicação de uma pena mais severa na primeira fase da dosimetria. Da mesma forma, as "circunstâncias do crime" foram legitimamente entendidas como vetor negativo, tendo em vista que se trata de uma situação bastante gravosa. 

No entanto, quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância negativa, observo que o patamar delineado não se mostrou proporcional ou fundamentado, isso porque o magistrado não justificou o motivo pelo qual aplicou fração acima e diferente de 1/8 ou 1/6 sugerido pela jurisprudência. 

Como bem destacado pelo Ministério Público Superior, de fato, não há critérios previamente estabelecidos em lei que determinem o quantum de aumento de pena na hipótese em que foram negativamente valorados. Contudo a jurisprudência do e. STJ tem admitido, para aumento da pena-base, por circunstância judicial desfavorável, adotar as frações de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato, e 1/6 da pena mínima em abstrato, assim como não adotar nenhum critério matemático, desde que haja fundamentação idônea e concreta, baseada na discricionariedade vinculada do julgador.” Acórdão 1625973, 07071203120218070007, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/10/2022, publicado no PJe: 17/10/2022. 

Neste sentido, destaque-se que o magistrado tem discricionariedade, vinculada aos princípios da individualização da pena, razoabilidade e proporcionalidade, para fixar a sanção mais adequada para repressão e prevenção do crime, não se descuidando da essencial fundamentação. Isso porque o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena, o que não foi argumentado na sentença. 

Dito isso, entendo que assiste parcial razão às argumentações da defesa devendo ser revisada a pena, apenas na primeira fase para aplicar a fração de 1/8 requerida pelo apelante resultando em 9 (nove) meses para cada vetor negativo. Portanto, redimensiono pena base para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses. 

É certo que o redimensionamento da pena – base impacta nas demais fases de dosimetria da pena e considerando que na segunda fase não foram identificadas agravantes ou atenuantes, mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses. 

Quanto ao emprego de arma de fogo, observo que o magistrado não incorreu em bis in idem, visto que apenas a considerou na terceira fase de dosimetria da pena, assim mantenho a referida circunstância negativa, devendo ser aplicada a fração de 2/3 sobre a pena-base. 

Assim, fixo a pena definitiva em 9 (nove) anos e 2 (dois) meses.  

Dito isso e, considerando que não há mais teses defensivas a se considerar, passo ao dispositivo. 

DISPOSITIVO 

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação interposto, APENAS PARA REDIMENSIONAR O QUANTUM DA PENA NA PRIMERA FASE DE DOSIMETRIA, para torná-la definitiva em 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantendo a sentença vergastada em todos os seus demais termos, em parcial consonância com o parecer ministerial superior. 

É como voto.