APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800214-26.2023.8.18.0114 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATORA: Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada – 2º grau) ORIGEM: Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Santa Filomena-PI APELANTE: Ministério Público do Estado do Piauí APELADO: Kaiky Nogueira Carvalho DEFENSOR PÚBLICO: Dr. Francisco Cardoso Jales EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. MANUTENÇÃO DA DECISÃO COM BASE NO TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra decisão de arquivamento de Termo Circunstanciado de Ocorrência em desfavor do réu, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Filomena-PI. A decisão declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e determinou o arquivamento do feito. O Ministério Público sustentou que o art. 28 da Lei de Drogas define conduta criminosa, sendo inaplicável o princípio da insignificância, conforme precedentes do STF e STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se o juízo de primeiro grau possui competência para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006; 3. (ii) se a decisão de arquivamento, baseada no entendimento do Tema 506 da Repercussão Geral do STF, está em conformidade com o ordenamento jurídico vigente. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A declaração incidental de inconstitucionalidade realizada pelo juízo de primeiro grau encontra respaldo no controle difuso de constitucionalidade, permitido a qualquer órgão do Poder Judiciário, inclusive juízes monocráticos, quando necessário para resolver questões incidentais em processos concretos. 5. O Tema 506 da Repercussão Geral do STF retirou o caráter penal das condutas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, restringindo a aplicação de sanções de advertência e medidas educativas de forma extrapenal, vedando a atribuição de efeitos criminais. 6. O STF estabeleceu critérios objetivos para distinguir a posse de drogas para uso pessoal da prática de tráfico, fixando presunção relativa de usuário para quem portar até 40g de cannabis ou seis plantas-fêmeas, ressalvando que elementos adicionais podem afastar essa presunção. 7. A decisão do juízo de primeiro grau está alinhada ao entendimento consolidado no Tema 506 do STF, uma vez que a quantidade de droga apreendida (2,8g de cannabis sativa) e a ausência de outros elementos indicativos de tráfico não justificam a continuidade do procedimento penal. 8. A jurisprudência nacional e doutrinária respaldam a possibilidade de o juiz singular realizar o controle difuso de constitucionalidade, desde que observados os limites do caso concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800214-26.2023.8.18.0114 - Relator: VALDENIA MOURA MARQUES DE SA - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/02/2025 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800214-26.2023.8.18.0114

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATORA: Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada – 2º grau)

ORIGEM: Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Santa Filomena-PI

APELANTE: Ministério Público do Estado do Piauí

APELADO: Kaiky Nogueira Carvalho

DEFENSOR PÚBLICO: Dr. Francisco Cardoso Jales

EMENTA 

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. MANUTENÇÃO DA DECISÃO COM BASE NO TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra decisão de arquivamento de Termo Circunstanciado de Ocorrência em desfavor do réu, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Filomena-PI. A decisão declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e determinou o arquivamento do feito. O Ministério Público sustentou que o art. 28 da Lei de Drogas define conduta criminosa, sendo inaplicável o princípio da insignificância, conforme precedentes do STF e STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) se o juízo de primeiro grau possui competência para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006;

3. (ii) se a decisão de arquivamento, baseada no entendimento do Tema 506 da Repercussão Geral do STF, está em conformidade com o ordenamento jurídico vigente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A declaração incidental de inconstitucionalidade realizada pelo juízo de primeiro grau encontra respaldo no controle difuso de constitucionalidade, permitido a qualquer órgão do Poder Judiciário, inclusive juízes monocráticos, quando necessário para resolver questões incidentais em processos concretos.

5. O Tema 506 da Repercussão Geral do STF retirou o caráter penal das condutas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, restringindo a aplicação de sanções de advertência e medidas educativas de forma extrapenal, vedando a atribuição de efeitos criminais.

6. O STF estabeleceu critérios objetivos para distinguir a posse de drogas para uso pessoal da prática de tráfico, fixando presunção relativa de usuário para quem portar até 40g de cannabis ou seis plantas-fêmeas, ressalvando que elementos adicionais podem afastar essa presunção.

7. A decisão do juízo de primeiro grau está alinhada ao entendimento consolidado no Tema 506 do STF, uma vez que a quantidade de droga apreendida (2,8g de cannabis sativa) e a ausência de outros elementos indicativos de tráfico não justificam a continuidade do procedimento penal.

8. A jurisprudência nacional e doutrinária respaldam a possibilidade de o juiz singular realizar o controle difuso de constitucionalidade, desde que observados os limites do caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO  

Vistos, relatados e discutidos estes autos , "acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a)".

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina,14/02/2025 a 21/02/2025.

 

RELATÓRIO

VOTO

 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Conheço do apelo, porquanto verifico presentes os pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

 

II. MÉRITO

  

1. DESCRIMINALIZAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – TEMA Nº 506 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

  

O Ministério Público, em apelação criminal, sustenta que o Egrégio STF se posiciona no sentido da continuidade da conduta criminosa prevista no art. 28 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), não tendo havido descriminalização da conduta, além de ser inaplicável o princípio da insignificância, conforme indica do Egrégio STJ.

  

Cumpre registrar, porém, que o Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 28 da Lei de Drogas, mesmo sem prever pena privativa de liberdade, continua definindo conduta criminosa, confira-se a ementa do julgado:

(...) 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).

(...) 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). (...) STF. 1ª Turma. RE 430105 QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 13/02/2007.

Portanto, é de reconhecimento inafastável que não houve uma descriminalização da conduta (abolitio criminis), mas sim uma despenalização que ocorre quando o legislador prevê sanções alternativas para o crime que não sejam penas privativas de liberdade. Assim, não há dúvidas de que o art. 28 da Lei de Drogas possui natureza jurídica de CRIME.

(…) 

Vale registrar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça tem sustentado a inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação aos crimes da Lei de Drogas, uma vez que estamos diante de crimes de perigo abstrato. No que se refere ao crime do artigo 28, da Lei, a jurisprudência acrescenta que a pequena quantidade de droga já é inerente a própria caracterização do delito, razão pela qual, não se poderia falar em insignificância nesse caso (ID 17199345 – Apelação).

 

A defesa do réu de KAIKY NOGUEIRA CARVALHO sustenta que ocorreu a descriminalização do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, conforme Tema nº 506 de Repercussão Geral do STF.

  

III.1 - DA DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL: A constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo pessoal tem sido objeto de debate no Plenário da Suprema Corte do Tribunal Federal, Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral (Tema 506. O art. 28 e seu parágrafo primeiro da Lei de Drogas criminalizam diversas condutas relativas ao usuário, desconsiderando o princípio da lesividade sob o falso argumento de proteção à saúde pública, quando na verdade o bem jurídico alegadamente tutelado não está sob afetação. Outra vertente do princípio da lesividade é a de impedir a punição de atos que tenham consequências restritas à esfera íntima do indivíduo que pratica uma determinada conduta. A ordem constitucional vigente expressa profundo compromisso com a liberdade do indivíduo, desde que não afete a esfera jurídica de terceiros. Posto isso, a sentença que declarou a incidentalmente a inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas e decretou o arquivamento dos autos merece prosperar, tendo em vista as alegações retromencionadas, como também o Tema 506 citado ser matéria de repercussão geral no âmbito do STF. Não obstante, ainda tem-se a preocupação com a eficácia na manutenção do processo, em razão do instituto da prescrição em perspectiva, considerando que o interesse de agir se concretiza na exigência de um resultado útil do processo (ID 17199354 – Petição).

 

O citado Tema de Repercussão Geral do Egrégio STF nº 506 (publicado em 27/09/2024) é complexo e merece detalhamento para melhor compreensão da questão jurídica sob análise.

 

No item 1 da Ementa do Tema é registrado textualmente que não pratica infração penal quem porta consigo cannabis sativa, entretanto, continua havendo ilicitude extrapenal da conduta, com aplicação de duas sanções previstas no art. 28, I e III da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006).

  

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

 

Portanto, efetivamente o Egrégio STF retirou do art. 28 da Lei de Drogas o caráter penal da conduta, mantendo duas das sanções previstas no artigo, porém interpretadas em caráter não penal.

 

Em relação as citadas sanções extrapenais (itens 2 e 3 da Ementa do Tema 506), o Egrégio STF firmou entendimento que elas serão aplicadas com base em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ, porém, enquanto não o for, deverão seguir rito do Juizado Especial Criminal, entretanto, novamente sem efeito penal da sentença.

 

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

 

Nos itens 4 e 5 da citada Ementa é definido como critério presumido para delimitar a figura de traficante ou usuário a quantidade de 40 (quarenta) gramas de cannabis sativa ou 06 (seis) plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional regulamente o eventual critério objetivo, tratando-se de presunção relativa que cede lugar a outros elementos que, em conjunto, denotem a prática de tráfico de drogas.

 

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.

 

Os itens 6 e 7 da Ementa tratam das atribuições do Delegado de Polícia e da avaliação do Magistrado em audiência de custódia.

 

Por fim, no item 8 da citada Ementa, é indicado que o magistrado pode reconhecer a atipicidade da conduta, mesmo que os limites de gramas e plantas estipulados sejam excedidos, desde que existam provas suficientes para demonstrar que o agente se enquadra na condição de usuário.

 

Nestes autos há TCO no qual foi apreendido na posse de KAIKY CARVALHO NOGUEIRA a quantia de 2,8g de substância análoga à cannabis sativa, além de uma cédula de R$ 10,00 (dez reais) (17199337 – Petição).

 

Analisando a apelação interposta pelo Ministério Público junto ao Juízo de primeiro grau, observa-se que foram utilizadas decisões do Egrégio STF do ano de 2007.

 

Desta forma, o fundamento alegado refente à Suprema Corte está desatualizada face ao atual posicionamento do STF.

 

A Procuradoria de Justiça indicou que o STF ainda não concluiu o julgamento do Tema 506, não cabendo ao juízo de primeiro grau declarar a inconstitucionalidade do artigo sob debate.

 

A sentença proferida pelo juízo a quo baseou-se na tese da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, invocando o princípio da alteridade e a violação do direito à liberdade individual. O Magistrado destacou que o porte de drogas para uso próprio no lesiona bens jurídicos de terceiros e que a criminalização representa uma intervenção indevida na esfera privada do cidadão.

No entanto, a declaração de inconstitucionalidade incidental deve prosperar, uma vez que, conforme ressaltado pelo Ministério Público, o STF ainda no concluiu o julgamento do tema 506, que trata da descriminalização do porte de drogas. Assim, no cabe ao juízo de primeiro grau declarar a inconstitucionalidade de uma norma que ainda se encontra em plena vigência (ID 19947132 – Manifestação).

 

Acerca do tema, o próprio STF divulgou a Tese jurídica firmada no Tema 506, já produzindo efeitos jurídicos desde então.

 

Desta forma, face à decisão da Suprema Corte, foi correto o arquivamento do procedimento penal derivado do Termo Circunstanciado de Ocorrência, pois afronta o item 1, 2 e 3 da Ementa do Tema 506 do STF. Além disso, com base na quantidade droga apreendida e ausência de outros elementos que denotem traficância, não foi indicado ao juízo possibilidade de transmutação do procedimento em Inquérito Policial, conforme possibilita os itens 4 e 5 da citada Ementa.

 

Ante o exposto, rejeito os argumentos do apelante.

 

2. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

 

No que tange a declaração de inconstitucionalidade emanada do juiz de primeiro grau, verifica-se que a doutrina e a jurisprudência são claras ao permitir a declaração de inconstitucionalidade, por via incidental, por qualquer órgão do Poder Judiciário.

 

18.3. Controle Difuso de Constitucionalidade.

O Controle da constitucionalidade efetua uma verificação entre a norma constitucional e a norma ordinária, para poder aplicar o direito com correção. O controle via exceção, ou controle difuso, tem como característica que qualquer pessoa pode suscitar a questão prejudicial da constitucionalidade em uma demanda judicial, perante qualquer órgão do Poder Judiciário que a pode apreciar, inclusive o Juiz Monocrático. Por outro lado, a discussão sobre o tema não é objeto principal da lide, mas sim uma questão incidental. O controle por via de ação é exercido frente a casos concretos levados ao conhecimento dos magistrados para que possam decidir que disposição se aplica à lide – o decreto, a lei ou a Constituição.

O controle por via de exceção, ou controle incidental, tem como aspecto principal que qualquer pessoa que tenha uma pretensão resistida, o direito assegurado pela Constituição, pode levantar a questão prejudicial de constitucionalidade. Por outro lado, qualquer órgão do Poder Judiciário, inclusive o juiz singular, decide sobre a questão levantada como preliminar de apreciação. A discussão sobre a constitucionalidade não é o objeto principal da lide, mas que vem a ser levantada incidentalmente no processo. O Juiz pode, livremente, decidir sobre a inconstitucionalidade de lei ou do ato administrativo. Os Tribunais, porém, têm a competência para declararem a constitucionalidade ou não, apenas através do respectivo Plenário ou Órgão Especial, e, não, através de suas Câmaras, Turmas ou Seções. (COSTA, Nelson Nery. Direito constitucional brasileiro. 1ª ed. Rio de Janeiro: GZ, 2021, p. 646).

 

RECURSO INOMINADO. JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. JUIZ SINGULAR QUE EXTINGUIU SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO O PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N.º 2.387/2011. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE O JUIZ SINGULAR EXERCER O CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA DECLARADA NULA, DE OFÍCIO. RETORNO DOS AUTOS PARA PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA. RECURSO NÃO CONHECIDO.

(TJPR - 6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0001178-09.2021.8.16.0169 - Tibagi - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS AUSTREGESILO TREVISAN - J. 25.11.2024)

 

Ademais, é perfeitamente possível a declaração de inconstitucionalidade de norma de ofício por parte do magistrado, consubstanciado na necessidade de garantia da supremacia da Constituição.

 

PROCESSUAL CIVIL - TESES DE OBSCURIDADE E DE OMISSÃO - IMPROCEDÊNCIA - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE OFÍCIO - PRESSUPOSTO DA APRECIAÇÃO DO PEDIDO - ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO-MEMBRO - EXAME DE LEI LOCAL - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 280 DO STF.

1. Decisão meramente desfavorável aos interesses da parte embargante não deve ser confundida com decisão contraditória, obscura ou omissa.

2. A possibilidade de o juízo declarar a inconstitucionalidade de norma, no âmbito de controle difuso, mesmo sem provocação, é um dos mecanismos capazes de garantir a supremacia da Constituição no sistema jurídico brasileiro.

3. Os pedidos devem ser interpretados de maneira teleológica.

4. Examinar a tese de ilegitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras dependeria da análise da organização administrativa do Estado-Membro, expediente inviável nesta via, nos termos da Súmula 280 do STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário".

5. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.

(REsp n. 1.234.025/MT, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/6/2013, DJe de 11/6/2013.)

 

Portanto, o ato do juiz de primeiro grau que efetua declaração de inconstitucionalidade da norma possui assento em doutrina e jurisprudência pátria.

 

No mérito da decisão, o juiz de primeiro grau se alinhou ao que normatiza o Tema nº 506 do Egrégio STF.

 

Desta feita, rejeito a tese do apelante.

 

 

III. DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo a sentença de arquivamento em todos os seus termos.

 

 

 

 

Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada – 2º grau) Relatora

Teresina, 25/02/2025