APELAÇÃO CÍVEL (198) 0800657-75.2022.8.18.0028 ÓRGÃO: 6ª Câmara de Direito Público ORIGEM: 2ª Vara da Comarca de Floriano-PI RELATORA: Dra. VALDÊNIA MOURA MARQUES DE SÁ (Juíza Convocada) APELANTES: Município de Floriano e outro ADVOGADO: Dr. Francisco Cleber Martins De Alencar (OAB/PI nº 10.521-A) APELADO: Jobearia De Sousa Pereira ADVOGADOS: Dr. Babyngton Lima Costa (OAB/PI N° 20.486) e outro EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo Município de Floriano-PI contra sentença que concedeu segurança a Jobearia de Sousa Pereira, determinando sua nomeação no cargo de Técnica de Enfermagem, após comprovação de preterição por contratações precárias. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de direito líquido e certo da impetrante à nomeação no cargo público pretendido, considerando sua aprovação fora do número de vagas previstas no edital; e (ii) avaliar se as contratações temporárias realizadas pelo município configuram preterição que convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo em hipóteses excepcionais, conforme entendimento consolidado no STF no RE 837311 (Tema 784 de Repercussão Geral). 4. A Administração Pública pretere os candidatos aprovados quando realiza contratações precárias durante a validade do concurso para suprir necessidades do cargo objeto do certame, configurando a convolação de expectativa em direito subjetivo à nomeação. 5. No caso, restou comprovado, por meio de provas documentais, que o município realizou contratações precárias para o cargo de Técnico de Enfermagem, durante a validade do concurso, em número suficiente para alcançar a posição da impetrante na ordem de classificação. 6. A alegação de ausência de provas pré-constituídas apresentada pelo apelante não prospera, uma vez que as contratações precárias e a necessidade de pessoal no período foram cabalmente demonstradas nos autos. 7. A vedação prevista na Lei Complementar nº 173/2020, relativa à nomeação nos 180 dias que antecedem o término do mandato do titular do poder executivo, não se aplica ao caso, uma vez que as nomeações ocorreram fora do lapso temporal proibitivo. IV. DISPOSITIVO 8. Apelação Cível conhecida e improvida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800657-75.2022.8.18.0028 - Relator: VALDENIA MOURA MARQUES DE SA - 6ª Câmara de Direito Público - Data 28/02/2025 )

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0800657-75.2022.8.18.0028

ÓRGÃO: 6ª Câmara de Direito Público

ORIGEM: 2ª Vara da Comarca de Floriano-PI

RELATORA: Dra. VALDÊNIA MOURA MARQUES DE SÁ (Juíza Convocada)

APELANTES: Município de Floriano e outro

ADVOGADO: Dr. Francisco Cleber Martins De Alencar (OAB/PI nº 10.521-A)

APELADO: Jobearia De Sousa Pereira

ADVOGADOS: Dr. Babyngton Lima Costa (OAB/PI N° 20.486) e outro

  

 

EMENTA

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Município de Floriano-PI contra sentença que concedeu segurança a Jobearia de Sousa Pereira, determinando sua nomeação no cargo de Técnica de Enfermagem, após comprovação de preterição por contratações precárias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de direito líquido e certo da impetrante à nomeação no cargo público pretendido, considerando sua aprovação fora do número de vagas previstas no edital; e (ii) avaliar se as contratações temporárias realizadas pelo município configuram preterição que convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo em hipóteses excepcionais, conforme entendimento consolidado no STF no RE 837311 (Tema 784 de Repercussão Geral).

4. A Administração Pública pretere os candidatos aprovados quando realiza contratações precárias durante a validade do concurso para suprir necessidades do cargo objeto do certame, configurando a convolação de expectativa em direito subjetivo à nomeação.

5. No caso, restou comprovado, por meio de provas documentais, que o município realizou contratações precárias para o cargo de Técnico de Enfermagem, durante a validade do concurso, em número suficiente para alcançar a posição da impetrante na ordem de classificação.

6. A alegação de ausência de provas pré-constituídas apresentada pelo apelante não prospera, uma vez que as contratações precárias e a necessidade de pessoal no período foram cabalmente demonstradas nos autos.

7. A vedação prevista na Lei Complementar nº 173/2020, relativa à nomeação nos 180 dias que antecedem o término do mandato do titular do poder executivo, não se aplica ao caso, uma vez que as nomeações ocorreram fora do lapso temporal proibitivo.

IV. DISPOSITIVO

8. Apelação Cível conhecida e improvida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a)".

  

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 07/02/2025 a 14/02/2025.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Floriano-PI em face da Sentença que concedeu a segurança pleiteada por Jobearia de Sousa Pereira, nos seguintes termos

Assim, CONCEDO a segurança pleiteada na peça vestibular, confirmando a liminar deferida, resolvendo o mérito da presente demanda, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em síntese o Apelante alega (Id 14874609) que o Mandado de Segurança está eivado de vício pela ausência de provas no ato da impetração, bem como a apelada não demonstrou ser detentora de direito líquido e certo, haja vista que esta não foi aprovada dentro do número de vagas disponibilizadas pelo Edital. Outrossim, suscita a restrição da ação do poder judiciário, na seara administrativa, em atenção do princípio da separação dos poderes. Por fim, requer a extinção do processo sem resolução de mérito.

Em sede de contrarrazões, sustenta a apelada que não foi apresentado nenhum fato novo pelo apelante, nesse sentido, requer a manutenção da Sentença e o improvimento do recurso interposto.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu provimento, a fim de que seja reformada a sentença e denegada a segurança.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da presente Apelação Cível.

No caso em espeque, cinge-se a divergência acerca da existência de direito subjetivo da impetrante à nomeação no cargo de Técnica de Enfermagem do Município de Floriano.

Conforme o entendimento predominante dos tribunais superiores a aprovação em concurso público fora do número de vagas ofertadas pelo edital gera mera expectativa de direito à nomeação, haja vista que a Administração Pública possui discricionariedade para dentro da reserva do possível, e vinculada ao certame, nomear candidatos além do número de vagas oferecidas previamente.

Relacionado a este tema o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311 – Tema 784 de Repercussão Geral, colacionou as eventualidades em que há direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso público, nos seguintes termos:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Em primeira análise, é cediço que o entendimento adotado pela Suprema Corte é de vedação da atuação do Poder Judiciário na esfera administrativa, sobretudo no que corresponde às ações discricionárias da Administração de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público. Contudo, em casos excepcionais exsurge a necessidade de intervenção do judiciário quando: 1) O candidato for aprovado dentro do número de vagas do edital; 2) Houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Nesse sentido, a sentença foi proferida em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, motivada pelas comprovações de nomeações precárias no mesmo cargo em que a apelada foi aprovada e pela insuficiência probatória dos distratos dos referidos profissionais com a prefeitura municipal de Floriano. Em destaque, a impetrante logrou êxito em comprovar a permanência de contratações precárias mesmo após a homologação do concurso pela municipalidade (Id 14874013 e subsequentes).

O Município de Floriano reiterou em sua Apelação a ausência de provas pré-constituídas, o que não merece prosperar, em razão do anexo de provas no processo que verificam a contratação de pelo menos 9 técnicos de enfermagem no ano de 2022. A alegação carece de embasamento fático, pois em análise a situação exposta o Município necessitou com urgência de técnicos durante o período da pandemia do Covid-19, optando por realizar contratos precários em face da convocação do Cadastro de Reserva do Concurso Público. Dessa forma, torna-se tátil a preterição aos candidatos classificados no concurso público e consequentemente a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação no cargo em que foi classificado.

Pelo exposto, verifica-se que o número de contratações realizadas ocorreu em quantitativo suficiente para alcançar a colocação da candidata impetrante, configurando, assim, a preterição dos aprovados no concurso público. Nesses termos é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

2. No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la.

3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" (RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018).

4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" (RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019).

5. Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS n. 63.771/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)

 

Acerca da mencionada Vedação trazida pela Lei Complementar nº 173/2020, o caso não se enquadra no cenário abordado pelo referido dispositivo, uma vez que a nomeação dos aprovados não está inserida no lapso temporal proibitivo, qual seja de 180 dias antes do término do mandato do Titular do poder executivo. Portanto, a proibição está demonstradamente rescindida.

Sobre o exposto, não merece provimento a Apelação, visto que a impetrante comprovou, por meio de prova pré-constituída, seu direito líquido e certo à nomeação, mantendo-se a sentença recorrida em sua integralidade.

 

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, voto pelo conhecimento da Apelação Cível, para negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença em sua integralidade.

 

Deixo de majorar os honorários advocatícios, porquanto incabíveis na origem, por força do art. 25 da Lei 12.016/09.

 

 

 

Dra. VALDÊNIA MOURA MARQUES DE SÁ (Juíza Convocada - 2º Grau)

Relatora

 

Teresina, 19/02/2025