III. Razões de decidir

3. Diante da compulsa dos autos revela-se que a autoria delitiva se encontra suficientemente comprovada nos elementos de prova erigidos no caderno processual e colhidos sob os corolários do contraditório e da ampla defesa, tudo sob o manto do devido processo legal

4. O acervo probatório não permite cotejar o pleito de absolvição por atipicidade da conduta, e como sabido, o princípio da insignificância constitui-se em causa supralegal de atipicidade material, excluindo a ocorrência do delito imputado. 

5. Ocorre que, na espécie, as circunstâncias não permitem o enquadramento da conduta do apelante na figura do delito de bagatela. Em especial, o valor do bem a afastar a incidência do referido princípio. 

6. Destaco também que a valoração do bem subtraído, em si, é subjetiva in casu: para quem trabalha e literalmente tem que batalhar para obter suas conquistas com o suor do seu rosto, os bens subtraídos não podem ser valorados tão somente por uma avaliação de mercado e sim levando-se em consideração a utilidade e necessidade dos bens para a vítima. Além disso, o juiz sopesou tal condenação tendo em vista também a reiteração delitiva do acusado, onde respondem em sua maioria pelo mesmo delito. Desta forma, não se pode considerar irrelevante a ação descrita.

7. No que tange a retirada da  causa de aumento do FURTO NOTURNO que foi reconhecida na terceira fase da dosimetria da pena, de acordo com o Tema 1.087 do STJ, a referida causa de aumento não deve incidir na forma qualificada do furto. Trata-se de precedente que, firmado pelo rito dos repetitivos, e de reprodução obrigatória pelos tribunais. Assim, aderindo a este novo entendimento, porquanto exarado pela Corte a quem a Constituição Federal atribuiu a missão de uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, afasto a incidência da majorante do repouso noturno na hipótese dos autos.

8. A sentença recorrida deixou expressamente de utilizar precedente de reprodução obrigatória. Destarte, entendo que deve ser afastada a aplicação da majorante, porquanto inaplicável ao furto qualificado, tornando definitiva, portanto, a pena em seu patamar mínimo de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa.

IV. Dispositivo e tese

9. Pedido parcialmente procedente. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido em consonância parcial com o parecer ministerial superior.

02 – Apurou-se que, no dia dos fatos, durante a madrugada, o denunciado escalou até o telhado do imóvel, retirou algumas telhas e adentrou no estabelecimento pelo teto. No interior do local, JOSÉ RODRIGUES subtraiu os seguintes itens: 01 (uma) caixa de Pitu, contendo 12 Unidades de 600ml, e a quantia de R$ 25 (vinte e cinco reais) em moedas.

03 – Em posse dos objetos, o denunciado deixou o estabelecimento pela porta dos fundos que abriu utilizando a chave do cadeado encontrada no local do crime.

04 – Apurou-se que no momento da ação criminosa, as vítimas encontravam- se dormindo e só perceberam o destalhamento e furto quando começou a chover e molhar o interior do imóvel.”

Assim,  JOSÉ RODRIGUES DA SILVA ROCHA foi denunciado pela suposta prática do crime de FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO e QUALIFICADO PELA ESCALADA (art. 155, §1º e §4º, inciso II, do Código Penal).

Após regular instrução sobreveio a sentença (ID n. 21319540) que JULGOU PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para CONDENAR o apelante ao delito previsto no art. 155, § 1º e § 4º, inciso I, do Código Penal, aplicando-lhe a pena definitiva de 2 (DOIS) ANOS E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 13 (TREZE) DIAS-MULTA, à base de 1/30 do salário-mínimo vigente em regime inicial semiaberto.

Irresignado, o réu apresentou o presente recurso de Apelação Criminal (ID n. 21319553), através da defensoria pública, requerendo em suas razões: a) A REFORMA da sentença articulada pelo juízo a quo, ABSOLVENDO O APELANTE EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGINIFICÂNCIA, conforme fundamentação supra; b) Subsidiariamente, pugnamos pela retirada do FURTO NOTURNO, uma vez que reconhecido pelo juízo de primeira grau a figura do FURTO QUALIFICADO, nos termos do entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça(Tema 1.087).

O Ministério Público em contrarrazões (ID n. 21319555), requer o desprovimento da apelação, com a consequente manutenção da douta sentença atacada, em todos os seus termos.

O Ministério Público Superior apresentou parecer (ID n. 21466663), opinando pelo conhecimento e no mérito, pelo improvimento do presente Apelo, mantendo-se a r. sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

É o relatório.

“Pois bem, a denúncia imputa ao acusado a prática de furto qualificado em desfavor da vítima, consistente de subtração de bens móveis durante o repouso noturno e com escalada.

Quanto ao crime, não há qualquer dúvida sobre a demonstração de sua autoria e materialidade:

Antonio de Carvalho Negreiros Sobrinho relata que as vítimas registraram um boletim de ocorrência informando que, enquanto dormiam, perceberam goteiras e descobriram que o telhado havia sido danificado. Eles notaram o sumiço de produtos e moedas. Posteriormente, uma das vítimas confrontou José Rodrigues na rua portando os produtos subtraídos. Apesar de ser detido por populares, ele conseguiu fugir antes da chegada da polícia. Negreiros acrescenta que José Rodrigues é conhecido por esse tipo de prática e tinha um mandado de prisão em aberto na época. Ele foi capturado no dia seguinte e confessou o crime durante o interrogatório, apesar de não se recordar dos detalhes da oitiva. Negreiros destaca que o réu tinha o mesmo modus operandi de entrar pelos telhados e que geralmente confessa os delitos sem ser agressivo, exceto em uma ocasião em que fugiu da delegacia.

Bruno Tavares de Souza, policial civil, confirma que deu apoio a Negreiros durante a investigação e que o modo de operação do réu era consistente com outros furtos na cidade. Ele também menciona que o réu confessou os delitos durante o interrogatório no gabinete do delegado.

O réu, por sua vez, reconheceu a autoria dos fatos.”

O acervo probatório não permite cotejar o pleito de absolvição por atipicidade da conduta, e como sabido, o princípio da insignificância constitui-se em causa supralegal de atipicidade material, excluindo a ocorrência do delito imputado. 

Com efeito, a jurisprudência entende que a aplicação do princípio nos crimes patrimoniais, demanda a presença cumulativa de quatro condições: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 

Ocorre que, na espécie, as circunstâncias não permitem o enquadramento da conduta do apelante na figura do delito de bagatela. Em especial, o valor do bem a afastar a incidência do referido princípio. 

Destaco também que a valoração do bem subtraído, em si, é subjetiva in casu: para quem trabalha e literalmente tem que batalhar para obter suas conquistas com o suor do seu rosto, os bens subtraídos não podem ser valorados tão somente por uma avaliação de mercado e sim levando-se em consideração a utilidade e necessidade dos bens para a vítima. Além disso, o juiz sopesou tal condenação tendo em vista também a reiteração delitiva do acusado, onde respondem em sua maioria pelo mesmo delito. Desta forma, não se pode considerar irrelevante a ação descrita. O juiz aduziu em sentença que: 

(...) “ as vítimas registraram um boletim de ocorrência informando que, enquanto dormiam, perceberam goteiras e descobriram que o telhado havia sido danificado. Eles notaram o sumiço de produtos e moedas. Posteriormente, uma das vítimas confrontou José Rodrigues na rua portando os produtos subtraídos. Apesar de ser detido por populares, ele conseguiu fugir antes da chegada da polícia. Negreiros acrescenta que José Rodrigues é conhecido por esse tipo de prática e tinha um mandado de prisão em aberto na época. Ele foi capturado no dia seguinte e confessou o crime durante o interrogatório, apesar de não se recordar dos detalhes da oitiva. Negreiros destaca que o réu tinha o mesmo modus operandi de entrar pelos telhados e que geralmente confessa os delitos sem ser agressivo, exceto em uma ocasião em que fugiu da delegacia.” (grifo nosso)

Dito isto, é de ser desacolhida a pretensão de aplicação do disposto no artigo 386, III do CPP com supedâneo no princípio da insignificância.

Por tudo isso, mantenho a condenação de  JOSÉ RODRIGUES DA SILVA ROCHA, conforme imposto na sentença objurgada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

2. DA RETIRADA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO

O apelante, pleiteou no recurso, a retirada da causa de aumento do FURTO NOTURNO que foi reconhecida na terceira fase da dosimetria da pena pois, de acordo com o Tema 1.087 do STJ, a referida causa de aumento não deve incidir na forma qualificada do furto.

Nesse ponto, a defesa possui razão.

É cediço que prevalecia na jurisprudência, inclusive no âmbito deste tribunal e da Corte Superior de Justiça, o entendimento no sentido de que a causa de aumento relativa ao furto praticado durante o repouso noturno era compatível com as formas simples ou qualificadas deste delito. Contudo, tal orientação sofreu overruling. 

Em interpretação sistemática pelo viés topográfico, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos artigos 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 

Neste sentido, transcrevo a decisão exarada no julgamento do Recurso Especial 1.890.981:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adequam à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.890.981/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.) 

Trata-se de precedente que, firmado pelo rito dos repetitivos, e de reprodução obrigatória pelos tribunais. Assim, aderindo a este novo entendimento, porquanto exarado pela Corte a quem a Constituição Federal atribuiu a missão de uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, afasto a incidência da majorante do repouso noturno na hipótese dos autos.

A sentença recorrida deixou expressamente de utilizar precedente de reprodução obrigatória. Destarte, entendo que deve ser afastada a aplicação da majorante, porquanto inaplicável ao furto qualificado, tornando definitiva, portanto, a pena em seu patamar mínimo de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa.

Por tudo isso, altero a condenação de  JOSÉ RODRIGUES DA SILVA ROCHA para 02 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa a serem estabelecidos na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Logo, se acolhe parcialmente o pedido da defesa

Não havendo mais teses defensivas a considerar, passo ao dispositivo.

DISPOSITIVO

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso de apelação interposto, para tão somente retirar a valoração da majorante do repouso noturno na terceira fase da dosimetria da pena, alterando para seu patamar mínimo de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa, a serem estabelecidos na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença vergastada quanto aos demais aspectos, mantida em todos os seus termos. 

Consonância parcial com o parecer ministerial superior.

É como voto.