Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. COBRANÇA ANTERIOR A 1º DE JANEIRO DE 2023. DESERÇÃO NÃO CONFIGURADA. PREPARO REGULAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Apelação cível interposta por Sierentz Agro Brasil Ltda em face de sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Superintendente da Receita (SUPREC) da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí. O objetivo do mandamus é afastar a cobrança do ICMS/DIFAL antes de 1º de janeiro de 2023 e garantir o aproveitamento de créditos indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos e durante o trâmite do processo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há três questões em discussão:(i) verificar se o preparo recursal foi corretamente recolhido, afastando a alegação de deserção;(ii) analisar se é cabível o uso do mandado de segurança para afastar a aplicação de lei em tese;(iii) examinar o direito do impetrante de não se submeter à cobrança do ICMS/DIFAL antes de 1º de janeiro de 2023 e de aproveitar os créditos relativos aos valores indevidamente recolhidos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.O recolhimento do preparo recursal encontra-se regular, uma vez que, em sentenças sem valor líquido e certo, aplica-se a tabela de custas para ações com valor inestimável, nos termos das Tabelas de Custas e Emolumentos do TJPI, afastando a alegação de deserção. 4.O caso em análise não se trata de utilização do mandado de segurança para impugnar lei em tese. 5.Constatado que o presente mandamus foi impetrado em 13/9/2022, após o julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF (24/02/2021), impõe-se o reconhecimento da invalidade de eventuais cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos de 01/01/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022), considerando válidas aquelas realizadas até 31/12/2021, em razão da modulação de efeitos estabelecidas pela Corte Suprema. 6.Somente a partir de 05/04/2022 efetivamente pode-se cogitar da incidência do DIFAL/ICMS em face da empresa impetrante/apelante, em razão da necessária observância do princípio da anterioridade nonagesimal, constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022. 7.Considerando o reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL no período de 01/01/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022), impõe-se o acolhimento do pedido de declaração do aproveitamento do crédito, na esfera administrativa, dos valores comprovadamente recolhidos indevidamente naquele período. 8.Não há que se falar em limitação do aproveitamento do crédito ao montante de apenas 75% dos valores indevidamente recolhidos aos cofres do Fisco piauiense, já que cabe ao ente estadual responder integralmente pela cobrança indevida. IV. DISPOSITIVO E TESE 9.Recurso desprovido. Tese de julgamento: O recolhimento correto do preparo recursal em ações de valor inestimável observa a tabela de custas vigente no tribunal de origem. Constatado que o presente mandamus foi impetradoapós o julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF (24/02/2021), impõe-se o reconhecimento da invalidade de eventuais cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos de 01/01/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022), considerando válidas aquelas realizadas até 31/12/2021, em razão da modulação de efeitos estabelecidas pela Corte Suprema. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; CPC, art. 178; Lei nº 12.016/2009, art. 1º; Súmula 266/STF.Jurisprudência relevante citada: STF, RMS nº 27131, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 17.10.2006; STJ, AgRg no RMS nº 65.747, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 01.02.2022. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0842874-88.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 10/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0842874-88.2022.8.18.0140

APELANTE: SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA.

Advogado(s) do reclamante: GERALDO VALENTIM NETO, MARCELA BARBOSA PERROTTA CAVALCANTI, FERNANDA CRISTINA GOMES DE SOUZA, ANA CAROLINA ANTONIETTI FAQUIM

APELADO: ILMO SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. COBRANÇA ANTERIOR A 1º DE JANEIRO DE 2023. DESERÇÃO NÃO CONFIGURADA. PREPARO REGULAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelação cível interposta por Sierentz Agro Brasil Ltda em face de sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Superintendente da Receita (SUPREC) da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí. O objetivo do mandamus é afastar a cobrança do ICMS/DIFAL antes de 1º de janeiro de 2023 e garantir o aproveitamento de créditos indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos e durante o trâmite do processo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há três questões em discussão:
(i) verificar se o preparo recursal foi corretamente recolhido, afastando a alegação de deserção;
(ii) analisar se é cabível o uso do mandado de segurança para afastar a aplicação de lei em tese;
(iii) examinar o direito do impetrante de não se submeter à cobrança do ICMS/DIFAL antes de 1º de janeiro de 2023 e de aproveitar os créditos relativos aos valores indevidamente recolhidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.O recolhimento do preparo recursal encontra-se regular, uma vez que, em sentenças sem valor líquido e certo, aplica-se a tabela de custas para ações com valor inestimável, nos termos das Tabelas de Custas e Emolumentos do TJPI, afastando a alegação de deserção.

4.O caso em análise não se trata de utilização do mandado de segurança para impugnar lei em tese. 

5.Constatado que o presente mandamus foi impetrado em 13/9/2022, após o julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF (24/02/2021), impõe-se o reconhecimento da invalidade de eventuais cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos de 01/01/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022), considerando válidas aquelas realizadas até 31/12/2021, em razão da modulação de efeitos estabelecidas pela Corte Suprema.

6.Somente a partir de 05/04/2022 efetivamente pode-se cogitar da incidência do DIFAL/ICMS em face da empresa impetrante/apelante, em razão da necessária observância do princípio da anterioridade nonagesimal, constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

7.Considerando o reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL no período de 01/01/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022), impõe-se o acolhimento do pedido de declaração do aproveitamento do crédito, na esfera administrativa, dos valores comprovadamente recolhidos indevidamente naquele período.

8.Não há que se falar em limitação do aproveitamento do crédito ao montante de apenas 75% dos valores indevidamente recolhidos aos cofres do Fisco piauiense, já que cabe ao ente estadual responder integralmente pela cobrança indevida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O recolhimento correto do preparo recursal em ações de valor inestimável observa a tabela de custas vigente no tribunal de origem.

Constatado que o presente mandamus foi impetradoapós o julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF (24/02/2021), impõe-se o reconhecimento da invalidade de eventuais cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos de 01/01/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022), considerando válidas aquelas realizadas até 31/12/2021, em razão da modulação de efeitos estabelecidas pela Corte Suprema.

 Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; CPC, art. 178; Lei nº 12.016/2009, art. 1º; Súmula 266/STF.Jurisprudência relevante citada: STF, RMS nº 27131, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 17.10.2006; STJ, AgRg no RMS nº 65.747, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 01.02.2022.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 31 de janeiro a 7 de fevereiro de 2025, acordam os componentes da 6ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA em face de sentença proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (data da impetração: 13/9/2022) impetrado contra ato do  SUPERINTENDENTE DA RECEITA (SUPREC) DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, com o objetivo de se ver livre da cobrança do ICMS/DIFAL antes de 1º de janeiro de 2023.

A sentença recorrida (id. 21800431) denegou a segurança, sob o fundamento de impossibilidade de utilização do writ para atacar leis em tese (S. 266/STF), sem condenação em honorários advocatícios. 

Em suas razões recursais (Id. 21800441), o apelante defende o cabimento do mandado de segurança, diante do seu caráter preventivo. Afirma, quanto ao mérito propriamente dito, que possui o direito líquido e certo de não se sujeitar ao recolhimento do DIFALICMS antes de 1º de janeiro de 2023, bem como ao aproveitamento do crédito do ICMS DIFAL indevidamente recolhido nos últimos 5 anos e durante o trâmite do presente mandamus.

Em suas contrarrazões, o apelado afirma, primeiro, que o apelante não efetuou corretamente o pagamento do preparo recursal, razão pela qual deveria ser reconhecida a deserção do apelo.

Depois, sustenta a ausência de prova pré-constituída e a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. No mérito, defende a manutenção da sentença, pela impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, e, por fim, em caso de eventual condenação, a limitação ao montante de apenas 75% dos valores indevidamente recolhidos aos cofres do Fisco piauiense.

Manifestando-se sobre a alegação de deserção do apelado (id. 22073434), o apelante afirma que, conforme Tabelas de Custas e Emolumentos deste TJ, a base de cálculo das custas, em se tratando de sentença sem valor líquido e certo - como é o caso - corresponde à quantia indicada para ações com valor inestimável, estando, portanto, corretos a guia do preparo e o valor pago.

O Ministério Público de grau superior, por sua vez, deixa de opinar, por entender não estar configurado qualquer interesse público previsto nas hipóteses do art. 178, do CPC.

É o relatório.

 

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso. 

II. PRELIMINARES DAS CONTRARRAZÕES

II.I - DESERÇÃO

De início, rejeita-se a alegação de deserção do recurso de apelação, tendo em vista que a guia de recolhimento do preparo recursal de id. 21800442 foi preenchida nos moldes do que determina o § 1º, do artigo 4º, da Lei Estadual 6.920/2016 e a Resolução n. 02/2022, do Conselho de Administração do FERMOJUPI, as quais estabelecem que para cálculo das custas do Recurso de Apelação, o valor utilizado para a base de cálculo será o da condenação se este for líquido e certo; se não for,  incidirá a quantia indicada para ações com valor inestimável.

No caso em análise, vê-se que o autor/apelante preencheu a guia com o código 24 da tabela de custas e emolumentos, tendo em vista que a sentença não estipulou valor líquido e certo, sendo, portanto, "causa de valor inestimável”. Conclui-se, portanto, que o preparo foi pago de acordo com o que estabelece a legislação citada.

II.III - ILEGITIMIDADE PASSIVA

De igual modo, não merece acolhimento a preliminar de ilegitimidade passiva, tendo em vista que o Superintendente da SEFAZ/PI, nos termos do Decreto Estadual n. 22.033/2023, tem competência para autorizar a fiscalização:

Art. 148. Ao Superintendente da Receita, além das atribuições previstas em seus respectivos artigos deste Regimento, são imputadas ainda as seguintes: 

I - promover o controle e a supervisão das Unidades e Regionais vinculadas à sua área; 

II - deliberar sobre a criação, extinção e classificação de Postos Fiscais; 

III - emitir parecer quanto à criação, extinção e classificação de Gerências Regionais e de Agências de Atendimento; 

IV - Homologar pareceres; 

V - executar outras atribuições que lhe sejam delegadas; 

VI - conceder Regime Especial de Tributação, relacionado com o cumprimento de obrigação tributária principal; 

VII - reconhecer crédito fiscal acumulado para fins de transferência;

VIII - autorizar fiscalização especial; 

IX - desincumbir-se de outras atribuições que lhe sejam determinadas dentro de sua área de competência.

II.III - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

Por fim, não há que se falar em ausência de prova pré-constituída, porquanto o impetrante/apelado, demonstrou que, caso não obtenha o provimento jurisdicional na forma desejada, sofrerá com o ônus tributário relativo à cobrança do ICMS/DIFAL, de acordo com o que estabelece a EC nº 87/2015 e a legislação estadual de regência.

Outrossim, na presente demanda não se discutem meras leis em tese (Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 5.622/2006), o que realmente não seria admissível em sede de mandado de segurança (Súmula 266 do STF). Sabe-se, por certo, que tais normas, regulamentadoras da matéria em âmbito estadual, têm evidentes efeitos concretos, a subsidiar o modelo de cobrança e divisão de valores atinentes ao ICMS (“DIFAL”) nas operações interestaduais.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do(a) impetrante (STJ - AgInt no RMS: 45260 MG 2014/0065658-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/04/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2020).

Imperioso informar, desde logo, que as leis estaduais em voga são a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas Leis Estaduais nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021, que disciplinam a cobrança do ICMS no estado do Piauí.

Conclui-se, portanto, que não há que se falar em impossibilidade de manejo do presente remédio constitucional. 

II. MÉRITO

Versa o caso sobre pretensa declaração de inexigibilidade dos créditos tributários relativos ao “ICMS/DIFAL” (EC nº 87/2015) incidentes antes do prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Antes de adentrar o mérito propriamente dito, impõe-se realizar uma breve e objetiva digressão histórica acerca do tema.

Na redação originária da CRFB, em seu art. 155, §2º, inciso VII, havia previsão no sentido de que o ICMS, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro estado, quando o destinatário não fosse contribuinte do imposto, adotar-se-ia a alíquota interna do estado vendedor (de origem do produto), ficando este com a totalidade da quantia do imposto cobrado. Eis a previsão constitucional em comento:

Art. 155 (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; - grifou-se.

Com o objetivo de tornar mais justa a divisão dos valores referentes ao ICMS, reduzindo a guerra fiscal entre os estados da federação, sobreveio a EC nº 87/2015. 

A referida emenda constitucional estabeleceu que, na situação acima referenciada, passar-se-ia a incidir duas alíquotas: i) uma alíquota interestadual, devendo o valor obtido ficar com o estado vendedor (de origem); ii) e uma segunda alíquota, correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, cuja quantia ficaria com o estado de destino (comprador). 

A segunda incidência ora em destaque é o denominado “Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços” (DIFAL/ICMS). Veja-se, para tanto, o teor da norma constitucional, com as alterações instituídas pela EC nº 87/2015:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. - grifou-se.

Nesse contexto, com o propósito de levar a efeito a nova imposição constitucional, os estados e o Distrito Federal firmaram o Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Ademais, os entes federativos, dado tratar-se de tema afeto a imposto estadual, adequaram suas leis estaduais ao novo modelo de cobrança do ICMS – no estado Piauí, conforme destacado em linhas anteriores, a Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas leis nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021.

No entanto, a regulamentação da cobrança do “DIFAL/ICMS” com base no convênio firmado entre os estados e o Distrito Federal foi amplamente contestada, notadamente porque o art. 146, inciso III, da CRFB exige a edição de lei complementar para tanto.

A matéria, então, chegou ao crivo do Supremo Tribunal de Federal, posicionando-se o Pretório Excelso no sentido de que o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 

Destacou, ainda, a validade das leis locais/estaduais editadas após a EC nº 87/2015, que produziriam plenos efeitos quando editada a lei complementar dispondo sobre o assunto [STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007); STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007)].

Com efeito, o Plenário do STF, por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015. Ainda, considerou inválida a cobrança do DIFAL/ICMS na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto.

Todavia, a Corte Suprema modulou os efeitos da sua decisão, a fim de que esta apenas tivesse efetiva concretude a partir de 01 de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento (24/02/2021). Significa, portanto, que as cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2021 continuaram legítimas, a fim de preservar a segurança jurídica e proteger financeiramente os estados e o Distrito Federal.

Entretanto, o STF consignou que não ficariam sujeitas à destacada modulação as ações em curso até a data daquele julgamento (24/2/2021).

Ocorre que, no caso, o presente mandamus foi impetrado em 13/9/22, após a data do julgamento aludido, sujeitando-se, portanto, à destacada modulação de efeitos, razão pela qual as cobranças eventualmente efetuadas em face da empresa impetrante até 31 de dezembro de 2021 permanecem válidas.

Colho, para tanto, os julgados em referência:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – grifou-se.

Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – grifou-se.

Desta feita, o Supremo Tribunal Federal definiu que, na espécie, não há que se falar em inexigibilidade ou desconstituição dos créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2021, ante a modulação dos efeitos definida pela Corte.

Acrescenta-se que em 04 de janeiro de 2022 o Congresso Nacional procedeu à edição/publicação da Lei Complementar nº 190, que, alterando a Lei Kandir (LC nº 87/1996), em suma, apenas cumpriu a exigência declinada pelo Supremo Tribunal Federal, sanando o vício formal que existia, possibilitando, assim, a devida cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos definidos pela EC nº 87/2015.

Registra-se, por oportuno, que o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu a observância ao disposto no art. 150, inciso III, alínea “c”, da CRFB para fins de cobrança do DIFAL/ICMS. Eis o teor das normas ora suscitadas:

CRFB:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) – grifou-se.

LC 190/2022:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 7066, 7078 e 7070, conforme destacado em linhas anteriores, ao examinar a questão, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Neste contexto, constatado que o presente mandamus foi impetrado em 13/9/2022, após o julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF (24/02/2021), impõe-se o reconhecimento da invalidade de eventuais cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos de 01/01/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022), considerando válidas aquelas realizadas até 31/12/2021, em razão da modulação de efeitos estabelecidas pela Corte Suprema.

Por conseguinte, somente a partir de 05/04/2022 efetivamente pode-se cogitar da incidência do DIFAL/ICMS em face da empresa impetrante/apelante, em razão da necessária observância do princípio da anterioridade nonagesimal, constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

Nesta linha de entendimento, segue a jurisprudência do e. TJPI, inclusive desta 6ª Câmara de Direito Público:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. REJEITADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7078 e 7070. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APENAS.

1. "A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir inaugura a possibilidade de que o mandamus, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental" (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019).

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).

3. O STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a sentença e declarar a ilegalidade de eventuais cobranças de ICMS Difal realizadas em face da parte impetrante apenas nos 90 dias após a publicação da LC 190/2022, determinando a compensação tributária dos respectivos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0811601-91.2022.8.18.0140 | Relator: Erivan José Da Silva Lopes | 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 01/04/2024) – grifou-se.

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADIs 7066, 7070 e 7078. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A controvérsia posta versa sobre a incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outros Estados da Federação. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, decidindo pela validade da cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido, confirmando em parte a medida liminar anteriormente concedida, a fim de manter a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante ocorridas até 4 de abril de 2022, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

(TJPI | Agravo de Instrumento nº 0754174-71.2022.8.18.0000 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024) – grifou-se.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) - PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022 – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO – PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito da repercussão geral no RE 1.278.019 (TEMA 1.093), fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Desse modo, a publicação da LC 190/22, tornou-se plenamente valida a Lei Estadual nº 7.706/21, editada após a EC nº 87/2015, tratando acerca do ICMS DIFAL no Estado do Piauí. 3. O STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 4. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual e, observando-se somente a anterioridade nonagesimal. 5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0806712-94.2022.8.18.0140 | Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 15/03/2024) – grifou-se.

Por fim, no tocante ao pedido de aproveitamento do crédito dos valores indevidamente recolhidos, vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa.

Logo, considerando o reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL no período de 01/01/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022), impõe-se o acolhimento do pedido de declaração do aproveitamento do crédito, na esfera administrativa, dos valores comprovadamente recolhidos indevidamente naquele período.

Por fim, não há que se falar em limitação do aproveitamento do crédito ao montante de apenas 75% dos valores indevidamente recolhidos aos cofres do Fisco piauiense, já que cabe ao ente estadual responder integralmente pela cobrança indevida.

IV. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, tão somente para afastar a cobrança do ICMS/DIFAL no período de 01/01/2022 até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022) e reconhecer o direito à compensação, na esfera administrativa, dos valores comprovadamente recolhidos indevidamente naquele período.

Sem honorários sucumbenciais recursais (art. 85, §11, do CPC), porque não fixados na instância originária.

 

Teresina, 07/02/2025