EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO EM CONCURSO DE AGENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE POR OFENSA À IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEITADA. ATOS REALIZADOS PELO JUIZ TITULAR DA UNIDADE JURISDICIONAL. IMPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES. LEGÍTIMA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. DÚVIDA ACERCA DO USO MODERADO DOS MEIOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. INVIABILIDADE. NÃO VERIFICADA, DE PLANO, A AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO VERIFICADA A IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso em sentido estrito interposto por Francisco Mendes de Sousa e José Gabriel de Sousa Neto, buscando a reforma de decisão que os pronunciou como incursos nas sanções do art. 121, § 2º, IV, c/c os arts. 14, II, e 29, todos do Código Penal, por homicídio qualificado tentado. Argumenta-se a nulidade pela ausência do juiz natural, a impronúncia por insuficiência de provas e pela legítima defesa, a desclassificação para lesão corporal e/ou a exclusão da qualificadora da emboscada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões centrais em análise: (i) verificar a existência de nulidade em razão da sentença ter sido proferida por juiz diverso daquele que presidiu a instrução; (ii) apurar a suficiência probatória para a pronúncia dos acusados ou reconhecer legítima defesa; (iii) determinar se há elementos para desclassificar o delito para lesão corporal; (iv) analisar a possibilidade de exclusão da qualificadora da emboscada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, admitindo-se a substituição do magistrado por afastamento justificado, nos termos da jurisprudência do STJ. Ademais, a declaração de nulidade exige a demonstração de prejuízo à defesa, o que não ocorreu no caso. 4. A decisão de pronúncia exige apenas a presença de indícios de autoria e materialidade, elementos suficientes na hipótese dos autos, com base no laudo técnico pericial que atestou a configuração do risco à vida da vítima, alvejada por disparos de arma de fogo e atingida por socos e “pauladas”, tendo fraturado costela e crânio, inclusive, e nos depoimentos da vítima, da testemunha e dos próprios réus. 5. A legítima defesa não se apresenta incontroversa, no caso, havendo dúvida quanto ao emprego moderado dos meios utilizados. Sendo assim, compete ao Tribunal do Júri decidir sobre a tese, preservando-se a sua competência constitucional. 6. A desclassificação para lesão corporal requer prova inequívoca de ausência de animus necandi, o que não está configurado, considerando a gravidade das lesões e o modus operandi. 7. A exclusão da qualificadora em sede de pronúncia só é cabível quando manifestamente improcedente. Havendo indícios de que a vítima foi surpreendida de forma deliberada, a análise da ocorrência ou não da emboscada compete ao Tribunal do Júri. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso não provido. Teses de julgamento: “1. O princípio da identidade física do juiz pode ser relativizado em situações de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução. 2. A decisão de pronúncia exige indícios suficientes de autoria e materialidade, prescindindo de certeza plena. 3. O reconhecimento da legítima defesa, quando não incontroverso, é matéria reservada ao Tribunal do Júri. 4. A desclassificação do delito ou a exclusão de qualificadoras somente ocorre se evidenciada a improcedência manifesta, devendo a análise ser realizada pelo Tribunal do Júri em caso de dúvida.” Dispositivos relevantes citados: CP, art. 121, § 2º, IV, c/c arts. 14, II, e 29; CPP, arts. 399, § 2º, 413 e 415, IV; CF/1988, art. 5º, XXXVIII, d. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 739.183/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 20/03/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.209.043/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 28/02/2023. (TJPI - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 0000067-45.2020.8.18.0144 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/02/2025 )

 

 

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO EM CONCURSO DE AGENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE POR OFENSA À IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEITADA. ATOS REALIZADOS PELO JUIZ TITULAR DA UNIDADE JURISDICIONAL.  IMPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES. LEGÍTIMA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. DÚVIDA ACERCA DO USO MODERADO DOS MEIOS.  DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. INVIABILIDADE. NÃO VERIFICADA, DE PLANO, A AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO VERIFICADA A IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso em sentido estrito interposto por Francisco Mendes de Sousa e José Gabriel de Sousa Neto, buscando a reforma de decisão que os pronunciou como incursos nas sanções do art. 121, § 2º, IV, c/c os arts. 14, II, e 29, todos do Código Penal, por homicídio qualificado tentado. Argumenta-se a nulidade pela ausência do juiz natural, a impronúncia por insuficiência de provas e pela legítima defesa, a desclassificação para lesão corporal e/ou a exclusão da qualificadora da emboscada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões centrais em análise: (i) verificar a existência de nulidade em razão da sentença ter sido proferida por juiz diverso daquele que presidiu a instrução; (ii) apurar a suficiência probatória para a pronúncia dos acusados ou reconhecer legítima defesa; (iii) determinar se há elementos para desclassificar o delito para lesão corporal; (iv) analisar a possibilidade de exclusão da qualificadora da emboscada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, admitindo-se a substituição do magistrado por afastamento justificado, nos termos da jurisprudência do STJ. Ademais, a declaração de nulidade exige a demonstração de prejuízo à defesa, o que não ocorreu no caso.

4. A decisão de pronúncia exige apenas a presença de indícios de autoria e materialidade, elementos suficientes na hipótese dos autos, com base no laudo técnico pericial que atestou a configuração do risco à vida da vítima, alvejada por disparos de arma de fogo e atingida por socos e “pauladas”, tendo fraturado costela e crânio, inclusive, e nos depoimentos da vítima, da testemunha e dos próprios réus.

5. A legítima defesa não se apresenta incontroversa, no caso, havendo dúvida quanto ao emprego moderado dos meios utilizados. Sendo assim,  compete ao Tribunal do Júri decidir sobre a tese, preservando-se a sua competência constitucional.

6. A desclassificação para lesão corporal requer prova inequívoca de ausência de animus necandi, o que não está configurado, considerando a gravidade das lesões e o modus operandi.

7. A exclusão da qualificadora em sede de pronúncia só é cabível quando manifestamente improcedente. Havendo indícios de que a vítima foi surpreendida de forma deliberada, a análise da ocorrência ou não da emboscada compete ao Tribunal do Júri.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso não provido.

Teses de julgamento: “1. O princípio da identidade física do juiz pode ser relativizado em situações de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução. 2. A decisão de pronúncia exige indícios suficientes de autoria e materialidade, prescindindo de certeza plena. 3. O reconhecimento da legítima defesa, quando não incontroverso, é matéria reservada ao Tribunal do Júri. 4. A desclassificação do delito ou a exclusão de qualificadoras somente ocorre se evidenciada a improcedência manifesta, devendo a análise ser realizada pelo Tribunal do Júri em caso de dúvida.”

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 121, § 2º, IV, c/c arts. 14, II, e 29; CPP, arts. 399, § 2º, 413 e 415, IV; CF/1988, art. 5º, XXXVIII, d. 

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 739.183/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 20/03/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.209.043/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 28/02/2023.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a decisão de pronúncia em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

 RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de RECURSO EM SENTIDO ESTRITO interposto por FRANCISCO MENDES DE SOUSA e JOSÉ GABRIEL DE SOUSA NETO, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Valença/PI, que os pronunciou como incursos nas sanções do art. 121, §2º, IV, c/c os arts. 14, II, e 29, todos do Código Penal (ID 19054527). 

Consta da denúncia:

“...no dia 15 de novembro de 2020, por volta das 09h00min, no bairro Morada Nova, em Valença do Piauí-PI, os denunciados FRANCISCO MENDES DE SOUSA e JOSÉ GABRIEL DE SOUSA NETO, em concurso de pessoas tentaram ceifar por meio de emboscada a vida de FRANCÉLIO BARBOSA DA SILVA com inúmeros disparos de arma de fogo, bem como atingiram a vítima com golpes na cabeça com pedaço de madeira, causando lesões no crânio, face e coluna cervical, bem como perfurações nos membros inferiores e bolsa escrotal causadas por arma de fogo, resultando em perigo de vida e impossibilidade para o trabalho por mais de 30 (trinta) dias, conforme laudo pericial de fl. 27 do autos.”

Inconformada com a decisão de pronúncia supramencionada, a defesa interpôs recurso em sentido estrito (ID 19054539), pugnando, em sede de razões recursais, preliminarmente, pela nulidade da sentença em razão do juiz pronunciante não ter sido o mesmo que conduziu a audiência de instrução; no mérito, pela impronúncia dos réus, alegando ausência de indícios suficientes de prova e legítima defesa; e, subsidiariamente, pela desclassificação para o crime de lesão corporal ou pela exclusão da qualificadora.

O órgão acusador, em contrarrazões, requer “SEJA IMPROVIDO O RESE ora interposto, mantendo-se ilesa a sentença de pronúncia recorrida” (ID 20209181).

Mantida a decisão de pronúncia em exercício de juízo de retratação proferido pelo magistrado a quo (ID 19054546).

Em parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo “conhecimento e improvimento do recurso em tela, para que seja mantida a sentença do juízo a quo em todos os seus termos” (ID 20338214).

Revisão dispensável (art. 355, RITJ - PI). 

Incluído o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR

Inicialmente, requer, a defesa dos recorrentes, o reconhecimento da incompetência do juiz pronunciante, tendo em vista que não foi o mesmo que conduziu a instrução processual.

Argumenta que “A sentença deve ser proferida pelo mesmo juiz que presidiu a audiência de instrução e julgamento, quando houve colheita de prova oral. Proferida por outro juiz, fora dos permissivos legais, deve ser decretada a nulidade da sentença por ofensa ao princípio da identidade física do juiz”.

Pois bem.

O princípio da identidade física do juiz preceitua que o magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o fato, nos termos do artigo 399, §2º do Código de Processo Penal (CPP), in verbis:

“Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

§ 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.”

Contudo, na balizada jurisprudência dos Tribunais Superiores, este princípio não possui caráter absoluto, sendo possível a sua relativização, tendo em vista, por exemplo, a promoção, a remoção, a convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal.

No caso, a sentença foi proferida pelo então juiz titular da 1ª Vara da Comarca de Valença do Piauí/PI, JOSÉ SODRÉ FERREIRA NETO, enquanto que a audiência de instrução foi conduzida pelo juiz titular da 1ª Vara da Comarca de Valença do Piauí/PI à época, FRANCO MORETTE FELÍCIO DE AZEVEDO. Ou seja, atuaram nos atos jurisdicionais os respectivos responsáveis pelo juízo a quo.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, admitindo-se a substituição do juiz titular por sucessor, também titular do juízo, em razão da promoção dos magistrados.

Isso, porque, em razão das regras específicas, convencionou-se aplicar por analogia o disposto no art. 132 do CPC/1973, uma vez que o princípio da identidade física somente foi introduzido no sistema processual penal pela Lei nº 11.719/2008. Nesse sentido, o STJ vem reiteradamente decidindo: “De acordo com o princípio da identidade física do juiz, que passou a ser aplicado também no âmbito do processo penal após o advento da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, o magistrado que presidir a instrução criminal deverá proferir a sentença no feito, nos termos do § 2º do art. 399 do Código de Processo Penal. Em razão da ausência de outras normas específicas regulamentando o referido princípio, nos casos de convocação, licença, promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, por analogia - permitida pelo art. 3º da Lei Adjetiva Penal -, deverá ser aplicado subsidiariamente o contido no art. 132 do Código de Processo Civil, que dispõe que os autos passarão ao sucessor do magistrado”.

Embora o CPC de 2015 não tenha reproduzido o referido normativo, não se alterou o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA O COMANDANTE-GERAL DA POLÍCIA MILITAR NO TJCE. ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL 33/1997. SENTENÇA. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NOVA MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA - ECE 63/2009. JULGAMENTO PELO ÓRGÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ NÃO CONFIGURADA. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVIMENTO NEGADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui o seguinte entendimento: "Não há que se falar em nulidade da decisão que julga os embargos de declaração, se prolatada por juiz diverso ao que proferiu a sentença, porquanto o princípio da identidade física do juiz é relativo, não tendo havido prejuízo à parte, mormente os embargos terem sido rejeitados por falta dos pressupostos previstos no art. 535 do CPC" (REsp 786.150/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 21/3/2006, DJ de 10/4/2006, p. 150).2. Observa-se que ".. em se tratando de mandado de segurança, a competência para processamento e julgamento da demanda é estabelecida de acordo com a sede funcional da autoridade apontada como coatora e a sua categoria profissional, o que evidencia a natureza absoluta e a improrrogabilidade da competência, bem como a possibilidade de seu conhecimento ex officio" (CC 41.579/RJ, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 14/9/2005, DJ de 24/10/2005, p. 156).3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1781057 CE 2018/0310160-0, Relator: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 10/06/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2024)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO. CONDENAÇÃO. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 399, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO CONFIGURADA. DESIGNAÇÃO DA JUÍZA QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO PARA OUTRA FUNÇÃO. ATUAÇÃO DO SEU SUBSTITUTO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "O princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal" (HC n. 496.662/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 27/9/2022). 2. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido da flexibilização do princípio da identidade física do juiz, em razão convocação da Magistrada que presidiu a instrução para atuar como Juíza auxiliar da Corregedoria, ensejando a atuação de seu substituto legal. 3. Não há falar em nulidade da sentença proferida por magistrado que substituiu o juiz titular, afastado do feito por motivo previsto na legislação processual. Isso porque são devidamente respeitadas as regras prévias de fixação de competência, não havendo, portanto, nenhum prejuízo às partes. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 739183 RJ 2022/0125646-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 20/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023)

PROCESSO PENAL. A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TORTURA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA POR MAGISTRADO DIVERSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. JUIZ COLABORADOR DESIGNADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO. NULIDADE NÃO IDENTIFICADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. O entendimento do Tribunal de origem de que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto e pode ser relativizado a fim de harmonizá-lo com outros princípios do ordenamento jurídico, exigindo-se a demonstração dos prejuízos sofridos pela defesa para declaração de nulidade, alinha-se à jurisprudência do STJ.Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2274991 MG 2023/0005155-7, Relator: Ministro JOÃO BATISTA MOREIRA DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF1, Data de Julgamento: 22/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2023)

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL, NO PONTO, ANTE O ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 315/STJ. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante o disposto no enunciado da Súmula 315, "não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". Tal entendimento tem por fundamento o fato de que a decisão que nega provimento a agravo de instrumento está apenas confirmando a já prolatada pela instância de origem, que, por sua vez, inadmitiu o recurso especial. 2. É inviável debater o mérito da insurgência inaugural, em embargos de divergência, se ele não chegou a ser analisado pela Sexta Turma desta Corte no acórdão embargado, haja vista o agravo em recurso especial não ter preenchido requisitos mínimos para conhecimento das razões apresentadas.Situação em que o recurso especial não chegou a ser conhecido, no tocante ao pleito de absolvição por insuficiência probatória, ante a incidência do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Por sua vez, quanto à alegação de dissenso no tocante à suposta violação ao art. 399, § 2º, do CPP, os embargos de divergência tampouco autorizam conhecimento, pois incide o óbice do enunciado n. 168 da Súmula do STJ, segundo o qual, "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado". 4. Com efeito, sobre o tema em questão, ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção têm entendido que "o princípio da identidade física do juiz não é absoluto e pode ser relativizado a fim de harmonizá-lo com outros princípios do ordenamento jurídico, exigindo-se a demonstração dos prejuízos sofridos pela defesa para declaração de nulidade" (AgRg no AREsp n. 2.274.991/MG, Relator Ministro JOÃO BATISTA MOREIRA (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.). Precedentes. 5. No caso concreto, a demonstração do prejuízo não foi feita adequadamente pela defesa que se limitou a alegar, nas razões de seu recurso especial, que seria inegável que o magistrado titular da Vara "possui muito mais experiência na verificação probatória do que o substituto. Especialmente, no caso concreto, onde ele inquiriu testemunhas de acusação, de defesa e realizou o interrogatório do recorrente". 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg nos EAREsp: 2350405 PR 2023/0147665-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/11/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 13/11/2023)

Ora, como afirmado alhures, ambos os magistrados que atuaram no caso eram, à época dos atos prolatados, os titulares da unidade jurisdicional em que tramitava a ação penal originária, justificando-se a alteração do magistrado em si pelo processo natural de promoção, não podendo se falar, assim, em ofensa ao juiz natural ou à identidade do juiz, uma vez que respeitadas a manutenção do juízo competente e a titularidade do acervo por critérios de processo de promoção de juízes, previsto em lei.

Não bastasse isso, o magistrado pronunciante prolatou sentença após ter analisado as provas dos autos, e mesmo não tendo presidido a instrução e nem colhido as provas em juízo, ele teve total acesso ao acervo probatório.

Dessa forma, motivada a decisão com base em provas idôneas e concretas, não há ensejo a qualquer nulidade, uma vez que não se demonstrou a ocorrência de prejuízos aos recorrentes, como exige o artigo 563, do Código de Processo Penal:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa."

Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade".

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em aplicar o princípio pas de nullité sans grief, o qual determina que a declaração de nulidade requer a efetiva comprovação de prejuízo à parte.

Assim, diante dos motivos expostos, REJEITA-SE a preliminar arguida.

MÉRITO

No mérito, a defesa vindica o provimento do recurso para 1) impronunciar dos réus, alegando insuficiência probatória e legítima defesa; 2) desclassificar a conduta para o delito de lesão corporal, ou 3) a desclassificação para o tipo simples, excluindo-se a qualificadora.

Da pronúncia

Impende registrar que a Magna Carta Brasileira estabeleceu, no art. 5º, XXXVIII, "d", a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, norma também constante do art. 74, §1º, do Código de Processo Penal.

É cediço que, nos processos de competência do Júri, existem duas fases distintas: o judicium accusationis e o judicium causae. Nesse tocante, convém esclarecer que a primeira fase do Júri se constituiu num juízo de admissibilidade que se encerra com uma decisão interlocutória conhecida como sentença de pronúncia, cujo balizamento encontra-se previsto no artigo 413 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito, verbis:

“Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação”.

A leitura do dispositivo acima colacionado revela o entendimento de que, para que o réu seja pronunciado e tenha seu julgamento submetido ao Tribunal do Júri, é necessária apenas a existência de elementos que comprovem a materialidade do delito e indícios suficientes de autoria, prescindindo, nesta fase, de absoluta certeza quanto ao responsável pela prática ilícita e as peculiaridades que o crime possa envolver.

Há discussão doutrinária acerca do significado de indícios de autoria, mencionados pelo diploma processual, uma vez que a legislação não exige um juízo de certeza acerca da autoria do delito, não significando, porém, que alguém deva ser submetido ao Tribunal do Júri sem ao menos a probabilidade de ter sido o autor.

Lecionando sobre o tema, afirma RENATO BRASILEIRO DE LIMA (Manual de processo penal: volume único/ Renato Brasileiro de Lima – 7 ed. rev. ampl. e atual – Salvador: Ed. JusPodivm, 2019):

“Portanto, para fins de pronúncia, e de modo a se evitar que alguém seja exposto de maneira temerária a um julgamento perante o Tribunal do Júri, ainda que não seja exigido um juízo de certeza quanto à autoria, é necessária a presença de, no mínimo, algum elemento de prova, ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva, que possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente no fato delituoso. Apesar de não se exigir certeza, exige-se certa probabilidade, não se contentando a lei com a mera possibilidade.”

A doutrina moderna entende que a dúvida acerca da autoria do delito não autoriza a pronúncia, aduzindo que o Código de Processo Penal ao exigir, ao menos, indícios de autoria para submeter o acusado ao corpo de jurados, não autoriza que, diante da ausência de tais elementos, seja o denunciado, de forma temerária, levada a júri. AURY LOPES JR., citando GUSTAVO BADARÓ ensina que (Direito processual penal/ Aury Lopes Jr. – 15 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018):

“o juiz se convencer da existência do crime. Assim, se houver dúvida sobre se há ou não prova da existência do crime, o acusado deve ser impronunciado. Já com relação à autoria, o requisito legal não exige a certeza, mas sim a probabilidade da autoria delitiva: deve haver indícios suficientes de autoria. É claro que o juiz não precisa ter certeza ou se convencer da autoria. Mas se estiver em dúvida sobre se estão ou não presentes os indícios suficientes de autoria, deverá impronunciar o acusado, por não ter sido atendido o requisito legal. Aplica-se, pois, na pronúncia, o in dubio pro reo.”

Ademais, o entendimento dos Tribunais Superiores tem se firmado no sentido de que, “muito embora a análise aprofundada dos elementos probatórios seja feita somente pelo Tribunal Popular, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia sem qualquer lastro probatório colhido sob o contraditório judicial, fundada exclusivamente em elementos informativos obtidos na fase inquisitorial, mormente quando essa prova está isolada nos autos (...)” (REsp n. 1.254.296/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/2/2016).

Nessa esteira de entendimento, o STJ, partindo da premissa de que o Processo Penal se estrutura sobre as garantias, entendendo que o princípio do in dubio pro societate não encontra guarida no sistema constitucional pátrio, além de entrar em confronto direto com o princípio da presunção de inocência, o Eminente Ministro Ribeiro Dantas apresentou fundamentos declinados na ementa a seguir transcrita:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. PRONÚNCIA BASEADA EM ELEMENTOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL E TESTEMUNHOS DE OUVIR DIZER. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE MATÉRIA PROBATÓRIA. EXAME DAS QUESTÕES DELINEADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não se desconhece que há o entendimento consolidado de que na fase processual do judicium accusationis, eventual dúvida acerca da robustez dos elementos de prova, resolve-se em favor da sociedade, consoante o princípio do in dubio pro societate. Ocorre,porém, que esses entendimento vêm sendo criticado por alguns doutrinadores, refletindo-se na jurisprudência, que ensinam que, havendo dúvida quanto à materialidade delitiva, ou em relação à existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, deve prevalecer a presunção constitucional de inocência.

2.(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 720.262/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Em vista disso, nesta fase processual, deve-se esquadrinhar se o conjunto probatório é suficiente para que se justifique a suspeita em desfavor do denunciado. Constatada tal hipótese, a pronúncia se revela imperiosa.

Isso posto, passa-se à análise sub judice.

Dos indícios de autoria

Inicialmente, cinge-se, no caso, a solução da controvérsia, em saber se há nos autos provas suficientes que demonstrem os indícios de autoria delitiva por parte dos acusados, que possam fundamentar a pronúncia.

Esclareça-se que a materialidade do delito se encontra comprovada através do relatório médico e do exame pericial, que atestam a admissão hospitalar da vítima por agressão e ferimentos provocados por arma de fogo, com referências a 02 (duas) perfurações em cada membro inferior e 02 (duas) perfurações na bolsa escrotal, além de lesões na região da coluna cervical, fraturas na face (mandíbula, seio maxilar e músculos de mastigação) e fratura e hemorragia cranianas; e que “o politraumatismo e as lesões decorrentes de múltiplos mecanismos (cortante, contundente e perfurocontundente) resultaram em perigo de vida e em incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias”.

Já, no que diz respeito aos indícios suficientes de autoria, exsurge dos esclarecimentos prestados pela vítima, depoimentos das testemunhas, bem como pelos depoimentos dos próprios réus, senão vejamos.

“Segundo o relatado, tudo teria se iniciado quando o Sr. Francélio vendeu uma moto ao irmão dos acusados, Sr. Antônio Pedro Mendes de Sousa, vulgo "Antônio Foen", recebendo, em troca, parte do dinheiro. A transação se concluiria com o pagamento, pelo comprador, do valor remanescente e pela entrega dos documentos do veículo por parte do vendedor, ora vítima. Contudo, após problemas na transferência de propriedade, as partes não se acertaram quanto ao desfazimento do negócio, ocasionando desinteligências verbais, ameaças e até embate corporal no dia 10/11/2019. A confusão teria se agravado nos dias seguintes a ponto de os irmãos do Sr. Antônio Foen, ora acusados (Francisco Mendes de Sousa, vulgo “Chagas”, e José Gabriel de Sousa Neto, vulgo “Zé Neto”), intervirem, passando, eles mesmos, a proferir ameaças de vingança.

Em 15/11/2019, verificando que o Sr. Francélio, em companhia de um amigo, trafegava, a pé, pela rua em que se encontravam, os denunciados resolveram segui-lo, às ocultas, por rua paralela, adentrando uma quadra de futebol e dando de frente com os transeuntes de maneira deliberada e abrupta. Na ocasião, após breve provocação, os corréus teriam desferido os tiros e as pauladas contra o ofendido, evadindo-se, em seguida, do local.

Nesse ponto, oportuno frisar que as deposições da própria vítima e da testemunha ocular Jonatan Silva Costa corroboram, circunstancialmente, a autoria e materialidade ao colocar os imputados no momento e local exatos da infração, inclusive com referência ao porte da arma de fogo. Outrossim, a testemunha Naira Fernanda Alves de Sousa, que complementa que, pelos comentários da região, “quem fez isso com ele (ofendido) foram “Chagas” e “Zé Neto”, apelidos outorgados aos réus. Ainda, a testemunha Antônio Pedro Mendes de Sousa, vulgo “Antônio Foen”, que confirma que seus irmãos foram conversar com a pessoa de Francélio Barbosa da Silva, mas que “terminou tendo uma confusão”. Finalmente, destaque-se que os próprios imputados revelam ter, de fato, se confrontado com o ofendido, embora aleguem ter agido em legítima defesa.”

Depreende-se dos autos que 1) já havia um desentendimento entre a vítima e o irmão dos acusados, tendo ocorrido uma luta corporal entre eles dois dias antes dos fatos investigados nestes autos, que foi sucedida de troca de ofensas e ameaças entre a vítima e os acusados também; 2) no dia dos fatos, os acusados, portando arma de fogo e objeto utilizado para dar “pauladas”, encontraram a vítima e teriam provocado as lesões na vítima constantes do laudo técnico; 3) os réus não negam a luta corporal, mas alegam que apenas se defenderam da vítima.

Vislumbra-se, dessa forma, que existe lastro probatório que aponta os recorrentes como possíveis autores do delito.

Como aludido acima, a pronúncia, apesar de não exigir juízo de certeza, deve ser efetuada apenas quando houver elementos que deem, pelo menos, um juízo de probabilidade de que o agente seja autor do delito.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no seguinte sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. DUAS VERSÕES NOS AUTOS. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão interlocutória de pronúncia é mero juízo de admissibilidade da acusação. Não é exigida, neste momento processual, prova incontroversa da autoria do delito; basta a existência de indícios suficientes de que o réu seja seu autor e a certeza quanto à materialidade do crime.

2. Questões referentes à certeza da autoria e da materialidade do delito deverão ser analisadas pelo Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para a análise do mérito de crimes dolosos contra a vida.

3. A pronúncia do réu está condicionada a prova mínima, judicializada, na qual HAJA sido garantido o devido processo legal, com o contraditório e a ampla defesa que lhe são inerentes.

4. Na hipótese, os depoimentos prestados pela vítima e pelo Delegado corroboram a tese acusatória.

5. Incumbe aos jurados, no exercício da sua soberana função constitucional, cotejar as provas produzidas e decidir por uma das versões apresentadas em plenário 6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.209.043/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRONÚNCIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, CAPUT, 413 E 414, TODOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO CONSTATAÇÃO. MATERIALIDADE DELITIVA, INDÍCIOS DE AUTORIA E QUALIFICADORAS RECONHECIDOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO RATIFICADOS EM JUÍZO. PRESERVAÇÃO À SOBERANIA DOS VEREDICTOS E À COMPETÊNCIA DO JUÍZO NATURAL DO JÚRI POPULAR. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA E MANTIDA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese em que confirmados em juízo a existência da materialidade delitiva (qualificada) denunciada, não manifestamente improcedente, e os indícios da autoria dolosa do agente, tem exortado esse Tribunal Superior que a manutenção da pronúncia é medida de rigor, sob pena de ofensa ao mister constitucional atribuído à instituição do Júri, notadamente à soberania dos veredictos.

2. As instâncias ordinárias, ao sopesarem o delineamento probatório, concluíram pela suficiência de elementos probatórios (inquisitoriais e judicializados) relativamente ao tipo penal capitulado no art. 121, § 2.º, II e IV, do Código Penal, em contexto apto à definição da competência e ao julgamento pela instituição do Tribunal do Júri.

3. A desconstituição do julgado, no intuito de se acolher a despronúncia do imputado, não encontra ressonância na via eleita, visto que, além de afrontar os postulados da competência popular e da soberania dos veredictos, seria necessário o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do enunciado 7 da Súmula desta Corte.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.172.472/RS, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023)

Não é demais lembrar que a pronúncia não foi perpetrada com base tão somente em provas do inquérito policial, mas sim com fulcro em todo o arcabouço produzido em juízo, cabendo ao Conselho de Sentença analisar se tais provas são suficientes, ou não, para condenar o pronunciado, sob pena de usurpação de competência do Tribunal Popular do Júri.

Da legítima defesa

Nesse contexto, necessário esclarecer que a legítima defesa alegada se consubstancia na hipótese do indivíduo que, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Assim, o reconhecimento desta excludente requer a ocorrência de alguns requisitos, quais sejam: a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta; a defesa de um direito próprio ou alheio; a moderação do emprego dos meios necessários à repulsa; e o elemento subjetivo.

Presentes tais requisitos, não há que se falar em crime. Esclarecendo o tema, leciona ANIBAL BRUNO, in Direito Penal, 48 ed:

“A ordem jurídica visa à proteção dos bens juridicamente tutelados. E não só punir a agressão, mas preveni-la. Quem defende, seja embora violentamente, o bem próprio ou alheio injustamente atacado, não só atua dentro da ordem jurídica, mas em defesa dessa mesma ordem.

Atua segundo a vontade do Direito. O seu ato é perfeitamente legítimo e exclui, portanto, a hipótese de crime. (...) Não pode ser conforme a idéia do Direito que o agente assista impassível à agressão ilegítima do bem próprio ou de outrem".

Entretanto, é preciso ressaltar que somente comporta o reconhecimento da absolvição sumária a situação envolta por qualquer das excludentes de culpabilidade ou ilicitude quando nitidamente demonstradas. Havendo dúvida razoável, torna-se mais indicada a pronúncia, porquanto ser o Júri o juízo competente para deliberar sobre o tema.

A respeito da prova capaz de fundamentar a decisão que absolve sumariamente o réu, JÚLIO FABRINI MIRABETE leciona que:

"Para a absolvição sumária nos crimes de competência do Júri é necessário que haja prova segura, incontroversa, plena, límpida, cumpridamente demonstrada e escoimada de qualquer dúvida pertinente à justificativa ou dirimente, de tal modo que a formulação de um juízo de admissibilidade da acusação representaria uma manifesta injustiça."

No feito em apreço, o não acolhimento da tese da legítima defesa em primeiro grau se revela suficientemente justificado, haja vista que o acervo probatório acostado não permite concluir pela existência de elementos suficientes para a constatação inequívoca da legítima defesa. É o que se observa dos depoimentos colhidos na instrução criminal.

Ora, do laudo técnico se depreende que a vítima foi alvejada por disparos de arma de fogo e por “pauladas”. Ademais, a prova oral leva à conclusão de que a luta corporal ocorrida se deu na forma de dois (acusados) contra um (a vítima), não se podendo reconhecer desde já o uso moderado dos meios utilizados na ação.

Logo, não havendo prova cabal e irrefutável da prática da conduta sob legítima defesa, não há como se admitir a excludente neste momento processual.

Ademais, tratando-se a pronúncia decisão que encerra mero juízo de admissibilidade da acusação, não há vinculação da fundamentação aqui pontuada com o entendimento do Tribunal Popular do Júri, órgão competente para dirimir a lide e, portanto, apreciar o pleito de reconhecimento de legítima defesa.

É o que se depreende leitura dos julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 4. Na hipótese, não há como ser proferida decisão de absolvição sumária, porquanto as provas não apontam, de maneira indubitável, que o acusado agiu em legítima defesa putativa. Havendo dúvidas quanto às circunstâncias fáticas, o caso deve ser enviado ao Tribunal do Júri, instância competente para realizar o julgamento meritório. (...)

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.560.912/RJ, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. FASE DE PRONÚNCIA. LEGÍTIMA DEFESA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI. PRESERVAÇÃO. AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI NÃO ATESTADA PERANTE O JUÍZO PRELIMINAR DE ACUSAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em relação à alegada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, esta Corte orienta não ser possível, na via eleita do recurso especial, o exame de eventual ofensa a preceito de natureza constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação à competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

2. Segundo orientação deste Tribunal, o acusado somente será absolvido sumariamente, na forma do art. 415, IV, do CPP, c/c art. 25 do CP, quando evidenciada, de plano, a existência de causa descriminante da legítima defesa, situação que não se harmoniza ao caso em tela, conforme consignado pelo Tribunal a quo, sob pena de afronta à soberania dos veredictos e à competência constitucional do juízo natural do Tribunal do Júri. Precedentes.(...)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.234.594/RN, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do Trf1), Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023)

Em vista disso, não prospera esta tese defensiva.

Da desclassificação para lesão corporal

Cabe destacar, no que tange ao pleito subsidiário, que a desclassificação do delito na fase do judicium accusationis deve ser restrita aos casos em que é evidente a prática de delito diverso dos crimes dolosos contra a vida.

Como bem explica NUCCI, in Código de Processo Penal Comentado, 5.ª ed., RT, p. 721/722, litteris:

"o juiz somente desclassificará a infração penal, cuja denúncia foi recebida como delito doloso contra a vida, em caso de cristalina certeza quanto à ocorrência de crime diverso daqueles previstos no art. 74, § 1.º, do Código de Processo Penal (…) Outra solução não pode haver, sob pena de ferir dois princípios constitucionais: a soberania dos veredictos e a competência do júri para apreciar os delitos dolosos contra a vida. A partir do momento em que o juiz togado invadir seara alheia, ingressando no mérito do elemento subjetivo do agente, para afirmar ter ele agido com animus necandi (vontade de matar) ou não, necessitará ter lastro suficiente para não subtrair, indevidamente, do Tribunal Popular competência constitucional que lhe foi assegurada. É soberano, nessa matéria, o povo para julgar seu semelhante, razão pela qual o juízo de desclassificação merece sucumbir a qualquer sinal de dolo, direto ou eventual, voltado à extirpação da vida humana” (grifo nosso)

A leitura do trecho transcrito evidencia que, existindo dúvida acerca do animus necandi, deve o magistrado pronunciar o réu, sob pena de invasão da competência do Tribunal Popular do Júri.

Mais uma vez, verifica-se que, no feito em apreço, não há como afastar de plano, sem exame mais aprofundado do conjunto fático-probatório, incabível na fase de pronúncia, a caracterização do animus necandi, uma vez que existem nos autos elementos que podem comprovar a tese ministerial, conforme esclarecimentos prestados pela vítima, testemunha e próprios interrogatórios dos pronunciados, e laudo técnico que atestou: “o politraumatismo e as lesões decorrentes de múltiplos mecanismos (cortante, contundente e perfurocontundente) resultaram em perigo de vida”.

De fato, diante das circunstâncias do delito em tese cometido e das provas produzidas, não é possível concluir, de forma categórica, que não haveria animus necandi na conduta dos recorrentes, de modo que, segundo jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, em casos como o presente, compete ao Tribunal do Júri a pretendida desclassificação do delito.

Não restando evidente a ausência do animus necandi na fase do iudicium acusationis, imperiosa a submissão da tese ao juiz natural da causa, qual seja, o Tribunal do Júri, sob pena de indevida usurpação da competência constitucional que lhe foi atribuída (AgRg no HC 670.131/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021).

Em vista disso, também não prospera a presente tese.

Do afastamento da qualificadora

A defesa vindica a exclusão da qualificadora da traição/emboscada/mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que as circunstâncias qualificadoras só podem ser excluídas da sentença de pronúncia quando, de forma incontroversa, mostrarem-se absolutamente improcedentes.

Lecionando sobre o tema, esclarece RENATO BRASILEIRO, in Manual de Processo Penal, vol. Único, 8ª. ed. Salvador, BA: Juspodivm, 2020. p. 1.475, que:

“Quanto à possibilidade de exclusão de qualificadoras por ocasião da pronúncia (desqualificação), há quem entenda que, assim o fazendo, estaria o juiz sumariante imiscuindo-se em competência outorgada ao Tribunal do Júri pela Constituição Federal. Logo, segundo esta corrente, competiria ao juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, com exclusividade, decidir sobre a presença (ou não) de determinada qualificadora. Prevalece, todavia, o entendimento de que, em situações excepcionais, e desde que demonstrada a inconsistência e excesso da acusação, é possível a exclusão de determinada qualificadora da pronúncia. Assim, existindo incerteza acerca da ocorrência ou não de qualificadora, a questão deverá ser dirimida pelo Tribunal Popular do Júri, por ser este o juiz natural para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.

Sedimentada esta premissa, há que se examinar o feito em apreço. In casu, restou inserida na pronúncia a qualificadoras referentes “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido” (art. 121, § 2º, IV, do CP).

A emboscada é um recurso que dificulta ou torna impossível a defesa da vítima, aumentando a covardia e a premeditação do ato, ocorre quando o agente se esconde para surpreender a vítima, como uma tocaia ou espreita.

No caso, há relatos de que os acusados teriam perseguido a vítima em rua paralela a que ela transitava, surpreendendo-a adiante:

“Em 15/11/2019, verificando que o Sr. Francélio, em companhia de um amigo, trafegava, a pé, pela rua em que se encontravam, os denunciados resolveram segui-lo, às ocultas, por rua paralela, adentrando uma quadra de futebol e dando de frente com os transeuntes de maneira deliberada e abrupta. Na ocasião, após breve provocação, os corréus teriam desferido os tiros e as pauladas contra o ofendido, evadindo-se, em seguida, do local.”

Na inteligência do Superior Tribunal de Justiça, havendo minimamente a possibilidade da vítima ter sido surpreendida com a conduta dos acusados, como neste caso, é necessária a submissão da tese fática ao Conselho de Sentença:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS ACERCA DE SUA CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1. A jurisprudência assente nesta Corte é no sentido de que a exclusão de qualificadoras somente é possível, na fase da pronúncia, se manifestamente improcedentes ou sem nenhum amparo nos elementos dos autos, sob pena de usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri. Precedentes. 2. No caso, verifica-se que, ao concluir pelo afastamento da referida qualificadora, o Tribunal de origem fez um juízo próprio de aspectos particulares e dos elementos de prova anotados na decisão de pronúncia, o que é vedado pelo texto constitucional. 3. Havendo minimamente a possibilidade da vítima ter sido surpreendida com a conduta do acusado, é necessário submeter a tese fática ao Conselho de Sentença, instância competente para aferir se a circunstância narrada na denúncia dificultou ou não a defesa da vítima. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2119196 RS 2022/0130605-8, Data de Julgamento: 27/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022)

Dessa forma, não há o que se falar em manifesta improcedência da qualificadora, motivo pelo qual deve ser mantida, sob pena de usurpação da competência do Tribunal Popular do Júri.

Assim, após detida análise da sentença impugnada, constato que a situação excepcional que autoriza que seja excluída a qualificadora, qual seja, a sua manifesta improcedência, não restou caracterizada.

Não se pode olvidar que a manifesta improcedência deve ser compreendida como a convergência de todos os elementos de prova para a total inadmissibilidade da qualificadora ou para a hipótese de flagrante error iuris, o que não ocorreu no presente caso.

Corroborando este entendimento, temos os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO. ACÓRDÃO QUE REFORMOU A SENTENÇA DE PRONÚNCIA PARA INCLUIR A QUALIFICADORA DO MEIO CRUEL. VÁRIAS PANCADAS NA CABEÇA DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AFASTADO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício (Precedentes). 2. A exclusão da qualificadora constante na denúncia - meio cruel - somente pode ocorrer quando manifestamente improcedente, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri, juiz natural para julgar os crimes dolosos contra a vida. Precedentes. 3. É entendimento desta Corte que a reiteração de golpes na vítima, ao menos em princípio e para fins de pronúncia, é circunstância indiciária do 'meio cruel' previsto no inciso IIIdo parágrafo 2o do artigo 121 do Código Penal, não se tratando, pois, de qualificadora manifestamente improcedente que autorize o excepcional decote pelo juiz da pronúncia, pena de usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao Tribunal do Júri (REsp 1 241 987/PR, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 24/02/2014) ( AgRg no REsp 1721923/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018) 4. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC: 456093 PR 2018/0155229-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2018)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. DECOTE DE QUALIFICADORAS.

1. A decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, pois a sentença apontou as qualificadoras do motivo torpe e do recurso que dificultou a defesa da vítima, uma vez que "o acusado, atacando mediante surpresa, teria desferido 6 (seis) tiros na vítima, motivado pelo fato desta, dias antes do homicídio, ter participado de um assalto a uma van de transporte de passageiros, fato que teria atrapalhado o comércio ilegal de entorpecentes na região".

2. Em observância ao princípio do juiz natural, somente se afigura cabível a exclusão das qualificadoras na decisão de pronúncia quando manifestamente descabidas e improcedentes. A decisão acerca da caracterização ou não das qualificadoras incumbe ao juízo natural da causa, o Conselho de Sentença.

3. Nos termos do art. 489, I, do CPC, o relatório é elemento essencial da sentença, pelo que não há que falar em ilegalidade flagrante, constrangimento ilegal ou teratologia a ensejar o provimento do presente agravo regimental a sua utilização na decisão agravada.

4 . Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 705.752/AL, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CAPTAÇÃO AMBIENTAL. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE EXPECTATIVA DE PRIVACIDADE. PROVA LÍCITA. QUALIFICADORA. PERIGO COMUM. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A captação ambiental consiste em um meio de obtenção de prova, sujeito à reserva de jurisdição, que abrange qualquer registro acústico, ótico ou eletromagnético realizado sem o conhecimento da pessoa investigada.

2. Na hipótese, não há demonstração de violação do sigilo profissional das comunicações entre advogados e clientes. Com efeito, as imagens foram realizadas em uma sala de espera de livre acesso dos investigadores; inexiste, portanto, expectativa de direito à privacidade.

3. Nos processos submetidos ao rito do Tribunal do Júri, a exclusão de qualificadoras na primeira fase somente pode ocorrer quando manifestamente improcedentes, sob pena de usurpação da competência do Conselho de Sentença, juiz natural para os crimes dolosos contra a vida.

4. Deveras, a Corte estadual registrou a plausibilidade da qualificadora do perigo comum ao anotar que o delito foi cometido em "plena luz do dia, em via pública, em local com grande circulação d e pessoas e veículos, gerando perigo comum" (fl. 2.810).

5. Não cabe às instâncias ordinárias, tampouco ao STJ, valorar as provas dos autos e decidir pela tese prevalente, sob pena de violação da competência constitucional conferida aos jurados 6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.154.768/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023)

Em vista disso, também não prospera a presente tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente Recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a decisão de pronúncia em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 07/02/2025