PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800116-93.2024.8.18.0053
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE GUADALUPE/PI
Apelante: EDUARDO NERES DA CRUZ
Advogados: Francisco Cardoso da Silva (OAB–PI nº 16.101) e Outros
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME FECHADO. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra a sentença condenatória que condenou o réu à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 592 (quinhentos e noventa e dois) dias-multa, pelos crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de arma de fogo (Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, e Lei nº 10.826/2003, art. 16). A defesa busca a desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para consumo próprio (Lei nº 11.343/2006, art. 28), o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea e o direito de recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de drogas para uso pessoal; (ii) estabelecer se a agravante de reincidência pode ser compensada com a atenuante de confissão espontânea no delito de posse irregular de arma de fogo; (iii) determinar se é cabível a concessão do direito de recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade e a autoria do tráfico de drogas restam comprovadas por boletim de ocorrência, laudos periciais, depoimentos testemunhais e mensagens que demonstram a traficância. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não desconfigura o tráfico, dado o contexto da apreensão e a prova testemunhal.
4. O delito de tráfico de drogas é de ação múltipla, consumando-se pela prática de qualquer núcleo do tipo penal, sendo irrelevante a destinação exclusivamente comercial da substância entorpecente.
5. A compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea é juridicamente possível, conforme entendimento do STJ (Tema 585). No caso, reconhece-se a confissão espontânea do réu quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo, compensando-a integralmente com a reincidência, reduzindo a pena para 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
6. A manutenção da prisão preventiva justifica-se pela garantia da ordem pública, considerando a gravidade concreta dos crimes e a reincidência, além do regime inicial fechado ser adequado à pena fixada.
7. ”Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.” (AgRg no RHC n. 187.138/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 10/10/2023).
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Tese de julgamento: “1. A pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza o tráfico de drogas quando corroborada por outras provas de traficância. 2. A agravante de reincidência pode ser compensada integralmente com a atenuante de confissão espontânea, exceto em casos de multirreincidência. 3. A manutenção da prisão preventiva é admissível em caso de reincidência e gravidade concreta dos crimes”.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXI; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33; Lei nº 10.826/2003, art. 16; CP, arts. 65, III, "d", 67, e 69; CPP, art. 312.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.341.370/MT, Tema 585; HC 535.063, STJ; AgRg no HC 627.596/SP, STJ.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena do réu, quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo, em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ficando condenado à pena total de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDUARDO NERES DA CRUZ, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 592 (quinhentos e noventa e dois) dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de arma de fogo, delitos previstos, respectivamente, nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no 16 da Lei nº 10.826/2003.
Consta da denúncia:
“Depreende-se do incluso procedimento policial, que, no dia 28 de fevereiro de 2024, na Rua Margarida, nº 998, Bairro Bela Vista, em Guadalupe, durante cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão, foram encontrados na residência do denunciado Eduardo Neres da Cruz, entorpecentes, um revólver calibre 38 com a numeração raspada e cinco munições intactas, calibre 38.
Após fundadas suspeitas de que o denunciado realizava tráfico de drogas nesta cidade, a Autoridade Policial representou pela expedição de mandado de Busca e Apreensão.
Durante o cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão, foram encontrados e apreendidos na residência: 4 (quatro) invólucros com substância análoga a maconha, pesando aproximadamente 5.5 gramas; 1 (um_ revólver calibre 38, com a numeração raspada; 5 (cinco) munições intactas, calibre 38; R$ 29,00 (vinte e nove reais) em moedas; R$ 131,00 (cento e trinta e um reais) de dinheiro papel e 4 (quatro) aparelhos celulares, conforme Auto de Apreensão e Exibição (ID 54534568 - pág. 28). O denunciado foi autuado em flagrante e conduzido à delegacia.
Conforme consta nos autos, a droga apreendida se encontrava escondida numa pochete, acondicionada em pequenos invólucros, apontando para a prática da comercialização.
Em depoimento, a Sra. Maguinolia Moura Trindade, namorada/companheira do denunciado, afirmou que a arma de fogo calibre 38 (de uso restrito) e as munições pertencem a Eduardo Neres da Cruz.
Além disso, em análise aos aparelhos celulares apreendidos, conforme autorização judicial, foram identificadas conversas no aplicativo de mensagens WhatsApp entre o denunciado e outros indivíduos que demonstram a traficância de drogas, conforme relatório de extração de dados acostado ao ID 54534568 – pág. 64-74. Nas conversas Eduardo fala sobre qualidade, quantidade, preparação e entrega de entorpecentes.
Em seu interrogatório, o denunciado manifestou o direito constitucional de permanecer em silêncio.
Foi requisitada a realização de exame pericial da arma de fogo e das munições, bem como exame toxicológico dos entorpecentes apreendidos, ID 54534568 – 62-93.
Ressalte-se que Eduardo Neres da Cruz foi condenado, nos autos da ação penal nº 0000133-46.2016.8.18.0053 pela prática dos crimes previstos nos art. 33 e art. 35 da lei 11.343/2006.
Ante o exposto, denuncio a Vossa Excelência, EDUARDO NERES DA CRUZ, como incurso nas penas dos art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 16 da Lei 10.826/2003, em concurso material (art. 69 do CP)”.
Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou EDUARDO NERES DA CRUZ pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de arma de fogo.
Em suas razões recursais (ID 18276288), a defesa suscita: a) quanto ao crime de tráfico de drogas, a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal; c) a concessão ao direito de recorrer em liberdade.
Em contrarrazões (ID 19052918), o Ministério Público Estadual pugna pelo parcial provimento do recurso interposto, “para que, mantida a condenação, como medida de justiça, mas que seja readequada a dosimetria da pena, em relação ao crime previsto no art. 16 da Lei n.º 10.826/2003, nos termos pretendidos pelo apelante, quanto a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea”.
Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento da apelação, “tão somente para reconhecer a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea em relação delito tipificado no art. 16 da Lei 10.826/2003, para posteriormente compensá-la com a circunstância agravante da reincidência“ (ID 20467555).
Tratando-se de crimes punidos com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o processo em pauta por videoconferência, conforme Manifestação de ID nº 21786520.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.
PRELIMINARES
Não há preliminares a serem apreciadas.
MÉRITO
No mérito, a defesa suscita: a) quanto ao crime de tráfico de drogas, a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal; c) a concessão ao direito de recorrer em liberdade.
Da desclassificação do crime
De início, a defesa vindica a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de porte de drogas para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Todavia, perscrutando os autos, constata-se que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito de tráfico de drogas. Vejamos:
A materialidade está evidenciada no boletim de ocorrência, no auto de exibição e apreensão, na extração de dados de aparelho celular, no auto de constatação preliminar, e no laudo de exame pericial (ID 17982663), atestando que foi apreendida a quantidade de 4,11g de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionada em quatro invólucros de plástico, com resultado positivo para maconha.
Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos colhidos nos autos, tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial. As testemunhas de acusação Lucas Adalício Teixeira Alves, Aelinton Manuel Pereira da Silva e Edpool Ranchell Messias da Rosa confirmaram a apreensão da droga:
“(…)
A testemunha Lucas Adalício Teixeira Alves, Delegado de Guadalupe, relatou que uma denúncia anônima indicou a venda de entorpecentes na residência de Dona Magnólia. Durante as diligências, observou-se um aumento no fluxo de pessoas durante a noite. Em operação de busca e apreensão, foram encontradas drogas e uma arma de fogo. Dona Magnólia informou que a arma pertencia ao réu, que também era usuário de drogas e utilizava a arma para proteger uma criação de porcos. A Testemunha Aelinton Manuel Pereira da Silva, confirmou que na operação foram apreendidos uma arma e maconha, e o réu admitiu a posse das drogas. Durante a apreensão, também foi encontrado dinheiro trocado, incluindo moedas. A testemunha Edpool Ranchell Messias da Rosa, policial civil, mencionou que, embora recentemente transferido para a Delegacia de Guadalupe e não envolvido nas investigações iniciais, participou da operação onde encontraram drogas e um revólver calibre 38 no quarto do réu, além de dinheiro trocado. (...)” (trecho extraído da sentença).
O acusado, em juízo, negou a prática do delito, afirmando, em síntese, que é apenas usuário de drogas. Porém, a versão explanada não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Apesar da pequena quantidade de droga apreendida, diante da denúncia anônima, a equipe policial realizou diligências prévias que identificaram grande fluxo de pessoas na casa da mãe do acusado, ao tempo em que consta dos autos a extração de dados do aparelho celular do réu com mensagens que evidenciam a venda de drogas por parte do acusado. Os depoimentos são contundentes nesse sentido.
Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seu relato, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.
Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.
IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]
(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)
Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.
3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.
2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.
4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.
5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.
6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.
Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de vender drogas, bem como de trazer consigo/guardar entorpecentes, essas últimas previstas tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.
Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006:
“Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado. Compulsando os autos, constata-se que o réu foi surpreendido na posse da droga (maconha), já distribuídas em invólucros, no ponto de mercancia, além de ter sido encontrado dinheiro trocado, incluindo moedas, conforme detalha o auto de exibição e apreensão.
Como dito alhures, apesar da pequena quantidade de droga apreendida, diante da denúncia anônima, a equipe policial realizou diligências prévias que identificaram grande fluxo de pessoas na casa da mãe do acusado, ao tempo em que consta dos autos a extração de dados do aparelho celular do réu com mensagens que evidenciam a venda de drogas por parte do acusado.
Isso posto, observa-se que a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas.
Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação do agente delituoso, entende-se que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave.
Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Da confissão espontânea
A defesa requer o reconhecimento da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria da pena, em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo.
Insta consignar que confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.
Lecionando sobre o tema, NUCCI diz que:
"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254).
Ressalte-se que, em entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/6/2022, em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, alterando sua própria jurisprudência, restou consignado que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Assim, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Precedentes.” (AgRg no AREsp n. 2.271.301/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023).
No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau consignou, em sentença, in verbis: “Deve-se reconhecer a reincidência do réu e o reconhecimento espontâneo apenas em relação ao crime do Estatuto do Desarmamento (o réu reconheceu a posse irregular da arma de fogo, mas não a prática do tráfico de drogas), pelo que fica a PENA INTERMEDIÁRIA em 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO e ao pagamento de 580(QUINHENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, observado o disposto no art. 60 do Código Penal para o crime do art. 33 da Lei de Drogas e em 03 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e ao pagamento de 12 (DOZE) DIAS-MULTA, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, observado o disposto no art. 60 do Código Penal”.
Ora, pelo trecho supracitado, percebe-se que o magistrado já reconheceu a atenuante da confissão espontânea, porém, aumentou a pena do réu em 6 (seis) meses, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência” (Tema Repetitivo nº 585).
Assim, pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, com ressalva apenas para os casos de multirreincidência, conforme entendimentos jurisprudenciais:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. CIÚMES EXCESSIVO RECONHECIDO COMO AGRAVANTE GENÉRICA.MAJORAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE VALORADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA.CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. (...)
8. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação.
9. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Em 11/10/2017, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.
10. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
11. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
12. Evidenciado que a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, eis que o paciente "desferiu vários golpes de socos, chutes e coronhadas na cabeça da vítima, a asfixiou apertando seu pescoço e, ainda, tentou desferir dois tiros de arma de fogo contra ela, os quais falharam", causando-lhe real perigo de morte, é de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3, sob o título de causa de diminuição de crime tentado. Ademais, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita.
13. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 14 anos e 8 meses de reclusão.
(HC 614.057/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE.AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA APLICAR A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
2. (...)
6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, publicado no DJe de 17/4/2013, sob o rito do art. 543-C do CPC c/c o art. 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67 do CP.
7. Nesse contexto, esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão - ressalvados os casos de multirreincidência -, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. In casu, tendo as instâncias ordinárias justificado a compensação parcial no fato de se tratar de reincidência específica, fundamento inidôneo, mostra-se de rigor a aplicação da compensação integral.
8. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para, na segunda fase da dosimetria da pena, aplicar a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas do recorrente para 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
(AgRg no AREsp 1777837/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)
Desse modo, no caso em tela, deve ser feita a compensação integral entre a reincidência e a confissão, fixando a pena intermediária do réu, quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo, em 3 (três) anos de reclusão, e no pagamento de 10 (dez) dias-multa, tornando-a definitiva em face da ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.
Aplicando-se o concurso material, fica o réu condenado à pena total de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, nos termos do art. 33 do CP, considerando o tempo de pena e a reincidência, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, cabendo ao juízo da execução a análise da detração penal.
Do direito de recorrer em liberdade
Por fim, a defesa requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.
Torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão.
Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.
Perscrutando os autos, observa-se que o acusado foi preso em flagrante em 28.02.2024, quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido nos autos nº 0800095-20.2024.8.18.0053 e, na data de 29.02.2024, em audiência de custódia, foi decretada a sua prisão preventiva para resguardar a ordem pública, posto que foi surpreendido com certa quantidade de maconha (4,11g), acondicionada em quatro invólucros plásticos, além de um revólver calibre .38 com a numeração raspada, 5 (cinco) munições intactas calibre 38, dinheiro em espécie (R$160,00) e dois aparelhos celulares.
Analisado o recurso de apelação, a pena definitiva do réu restou fixada em 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e no pagamento de 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, pena esta que já exige o cumprimento em regime fechado, nos termos da previsão legal.
Outrossim, em sentença a quo, o magistrado entendeu que as condições que deram ensejo à prisão preventiva permanecem inalteradas, mantendo, portanto, a prisão preventiva do apelante.
Desse modo, observa-se que a prisão do acusado decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva e, levando em consideração o tempo de pena imposta, e que o réu se encontra preso desde o dia 28 de fevereiro de 2024, ou seja, permaneceu preso por toda a instrução, não se verifica o direito de recorrer em liberdade.
Sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCEDIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.
2. Hipótese em que a Magistrada singular, na sentença condenatória, apenas consignou que o Recorrente permaneceu preso durante o trâmite da ação penal, deixando, todavia, de justificar concreta e adequadamente em que medida a liberdade (total) do Acusado poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, não fazendo sequer referência à manutenção dos fundamentos do decreto prisional.
3. Ressalte-se que, embora o acórdão impugnado tenha feito menção aos fundamentos que justificaram a decretação da prisão preventiva, consignando a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, além da reiteração delitiva do Acusado, "[n]ão é dado ao Tribunal estadual agregar fundamentos não presentes na decisão do Juízo singular, sob pena de incidir em indevida inovação" (HC 424.308/AM, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 187.138/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 10/10/2023.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. LEGALIDADE. PACIENTE REINCIDENTE E PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.PRISÃO DOMICILIAR EM VIRTUDE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA.IMPOSSIBILIDADE. AGENTE NÃO SE INSERE EM GRUPO DE RISCO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
(...) 2. Direito de recorrer em liberdade negado. Legalidade. A prisão preventiva do paciente foi mantida pelo Juízo processante, na sentença condenatória, e pelo Tribunal Regional Federal, no julgamento da apelação criminal. O indeferimento do direito de recorrer em liberdade encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ademais, o agravante é reincidente na prática delitiva e está consignado nos autos a suspeita de ameaçar a vida de importante informante, cujo depoimento foi decisivo para sua prisão.
3. A persistência do agente na prática criminosa justifica a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública.
(...)5. Agravo regimental conhecido e não provido.
(AgRg no HC 622.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
Logo, justificada a necessidade da manutenção do condenado em prisão cautelar para fins de garantia da ordem pública, é descabida a concessão do direito de recorrer em liberdade, motivo pelo qual rejeito este pedido.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena do réu, quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo, em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ficando condenado à pena total de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
Teresina, 31/01/2025
0800116-93.2024.8.18.0053
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalColaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
AutorEDUARDO NERES DA CRUZ
RéuPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
Publicação31/01/2025